TAR Cagliari, sez. I, sentenza 2013-06-19, n. 201300476

N. 00476/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00387/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 387 del 2011, proposto da:
D T, rappresentato e difeso dagli avv. G P C e L M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. L M in Sassari, via Roma n. 140;

contro

il Ministero della Difesa, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Cagliari, via Dante n° 23;

per l'annullamento

1) del Decreto n. 14/09 del Ministero della Difesa, pubblicato in G.U. n. 5 del 20.01.2009, con il quale veniva indetta la procedura speciale per la stabilizzazione di Ufficiali in ferma prefissata, ausiliari del ruolo speciale e tecnico-logistico dell’Arma dei Carabinieri per gli anni 2007 e 2008, nella parte in cui non contempla il riconoscimento dell’anzianità di servizio maturata in costanza di rapporto di lavoro a tempo determinato;

2) del Decreto Dirigenziale del 21.1.2011, relativo alla “Promozione al grado di Capitano del ruolo tecnico-logistico dell’Arma dei Carabinieri in servizio permanente effettivo. Anno 2008”, nella parte in cui fa decorrere la promozione al grado di capitano dal 2008 e non dal 2004, notificato in data 8.2.2011 con la nota Prot. n. M_D

GMIL II

410028789, nonché la nota stessa;
e di ogni altro atto presupposto, prodromico, consequenziale e/o comunque connesso;

per l’accertamento del diritto del ricorrente:

- ad essere inquadrato nel grado di Capitano a decorrere dal 01.12.2004 o, in subordine, ad essere inquadrato nel grado di Capitano dal 01.12.2004;

- a percepire le differenze retributive maturate in costanza di rapporto di lavoro a tempo determinato;

e per la condanna dell’Amministrazione intimata:

a) ad inquadrare il Tola nel grado di Capitano a decorrere dal 01.12.2004 o, in subordine, nel grado di Capitano dal 01.12.2004;

b) al pagamento della somma spettante al ricorrente a titolo di differenze retributive maggiorata di interessi legali e rivalutazione monetaria dalla data di maturazione fino al soddisfo, secondo legge.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 aprile 2013 il dott. Giorgio Manca e uditi l'avv. L M per il ricorrente e l'avvocato dello Stato Francesco Caput per le Amministrazioni resistenti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Espone il ricorrente di essere stato assunto, in data 8 settembre 2003, alle dipendenze del Ministero della Difesa prima come allievo Carabiniere (fino al 28 settembre 2003), poi come allievo ufficiale in ferma prefissata (dal 29 settembre 2003 al 31 ottobre 2003), e dal 1 dicembre 2003 come Tenente in ferma prefissata del ruolo tecnico-logistico, a seguito di superamento del concorso pubblico, bandito per l’ammissione ai corsi di allievi ufficiali in ferma prefissata dell’Arma dei Carabinieri, per 30 mesi.

In data 12 aprile 2006, dopo aver superato il concorso per titoli bandito con Decreto del Ministero della Difesa del 9 novembre 2005, il Tola otteneva un’ulteriore ferma per 1 anno.

In data 8 gennaio 2007, l’odierno ricorrente inviava domanda di stabilizzazione, secondo quanto previsto dalla legge finanziaria per il 2007 (l. 27 dicembre 2006, n. 296), nonché di trattenimento in servizio nelle more della conclusione delle procedure di stabilizzazione.

A seguito di procedura, indetta con decreto n. 14/09, pubblicato in G.U. n. 5 del 20 gennaio 2009, si procedeva alla stabilizzazione del Tola.

In data 3 agosto 2009, il Ministero della Difesa comunicava all’interessato l’intervenuta stabilizzazione, indicando il 31 dicembre 2007 quale data per la decorrenza dell’anzianità e degli assegni per il ruolo di Tenente in servizio permanente nel ruolo tecnico-logistico dell’Arma dei Carabinieri.

In data 8 febbraio 2011, il Comando Legione Carabinieri Sardegna notificava al Tola il Decreto Dirigenziale del Ministero della Difesa del 21.1.2011, relativo alla promozione al grado di Capitano , con decorrenza dal 31 dicembre 2008.

2. - Con ricorso, avviato alla notifica il 13 aprile 2011 e depositato il successivo 27 aprile, D T ha impugnato i provvedimenti in epigrafe, contestando la decorrenza dell’anzianità di servizio nel grado di Capitano al 31 dicembre 2008, e ritenendo che essa debba essere fissata - tenuto conto anche dei periodi di servizio svolti in ferma prefissata - al 1° dicembre 2004, e chiedendo che venga riconosciuto il diritto ad una maggiore retribuzione, rispetto a quella percepita, tanto nel periodo di ferma quanto nel primo anno di s.p.e.

3. - Con atto di costituzione in data 7 maggio 2011, il Ministero della Difesa ha eccepito pregiudizialmente l’incompetenza territoriale del TAR Sardegna, asserendo che - essendo stati impugnati atti adottati da un organo centrale dello Stato e relativi ad una procedura concorsuale a carattere nazionale - fosse competente il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, ex art. 13, comma 3, del codice del processo amministrativo, e ha concluso, nel merito, per il rigetto del ricorso.

Con successiva memoria del 20 luglio 2011, il Ministero ha altresì eccepito la tardività dell’impugnativa proposta avverso le disposizioni del bando, non tempestivamente impugnato, nonché l’intervenuta prescrizione dei diritti e dei crediti azionati.

4. - Con ordinanza n. 1173, del 1 dicembre 2011, il Collegio ha respinto l’eccezione pregiudiziale di incompetenza territoriale e l’eccezione di tardività formulate dal Ministero della Difesa, osservando come «anche se con il ricorso è impugnato il bando per la stabilizzazione, la pretesa sostanziale fatta valere dal ricorrente è costituita dal riconoscimento, ai fini del trattamento economico applicabile nei suoi confronti (anche) a seguito della sua nomina a capitano, dei periodi di servizio svolti con contratti a tempo determinato (schema contrattuale al quale si deve riportare il servizio svolto in ferma prefissata). Questione sulla quale, riguardando non la fase del procedimento di stabilizzazione ma la disciplina del rapporto di lavoro, incide esclusivamente la norma di cui all’art. 1, comma 519, della legge n. 296/2006 (legge finanziaria per il 2007). La proposta impugnazione del bando va considerata, pertanto, irrilevante e non può conseguentemente determinare alcun effetto in ordine alla competenza territoriale. (…) Discende, da quanto appena affermato, anche la infondatezza della eccepita tardività della impugnazione del decreto n. 14/09 del 20.1.2009 con il quale il Ministero della Difesa ha indetto la procedura speciale per la stabilizzazione di cui trattasi» .

Nella medesima ordinanza, si è rilevata la parziale fondatezza dell’eccezione di prescrizione, quanto al diritto del ricorrente a percepire le differenze retributive, per il periodo di servizio in ferma prefissata (a partire dal 1° dicembre 2003), rispetto al trattamento economico dei parigrado in servizio permanente effettivo.

5. - Nel medesimo contesto, il Collegio ha disposto la sospensione del giudizio fino alla pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea sulla questione pregiudiziale proposta, ex art. 267 del TFUE, dal Consiglio di Stato (ord. sez. VI, 13 maggio 2011, n. 2927), relativa alla compatibilità comunitaria della disciplina nazionale della stabilizzazione dei precari (art. 1, comma 519, l. 27 dicembre 2006, n. 296) con l’accordo-quadro allegato alla Direttiva 1999/70/CE, clausola 4, comma 4, in cui si prevede che “i criteri del periodo di anzianità di servizio relativi a particolari condizioni di lavoro dovranno essere gli stessi sia per i lavoratori a tempo determinato sia per quelli a tempo indeterminato, eccetto quando criteri diversi in materia di periodo di anzianità siano giustificati da motivazioni oggettive” .

La Corte di Giustizia, con sentenza 18 ottobre 2012, nelle cause riunite da C-302/11 a C-305/11, si è pronunciata sulla questione pregiudiziale in esame.

6. - All’udienza pubblica del 17 aprile 2013, la causa è stata trattenuta per la decisione.

7. - Con i motivi di doglianza proposti, il Tola evidenzia due pretese sostanziali, dall’accertamento della cui fondatezza dipende l’accoglimento del ricorso:

1) la richiesta di riconoscimento dell’anzianità di servizio nel ruolo di Capitano a decorrere dal 1 dicembre 2004, anziché - come previsto dal Decreto Dirigenziale del Ministero della Difesa del 21.1.2011 - dal 31 dicembre 2008;

2) l’istanza di condanna al pagamento delle differenze retributive dovute:

- per il periodo di ferma compreso tra il 1.12.2003 ed il 1.12.2004, durante il quale ha percepito una retribuzione inferiore a quella dei colleghi tenenti in s.p.e.;

- per il periodo di ferma compreso tra il 1.12.2004 ed il 30.12.2007, durante il quale ha percepito una retribuzione inferiore a quella dei colleghi tenenti in s.p.e., dovendogli essere, invece, riconosciuta, la retribuzione per il grado di Capitano in s.p.e. ;
o in subordine, il riconoscimento della retribuzione percepita dai colleghi tenenti in s.p.e.;

- per il periodo 31.12.2007-30.12.2008, durante il quale egli è stato inquadrato nel grado di Tenente in s.p.e. , avendo, invece, diritto al trattamento economico riconosciuto al grado di Capitano.

8. - Prima di affrontare le due questioni, giova richiamare sinteticamente il quadro normativo nel quale si innesta la controversia.

L’art. 1, comma 519 della legge finanziaria per il 2007 (l. 27 dicembre 2006, n. 296), in ossequio al quale il Tola ha presentato l’istanza di stabilizzazione, ha stabilito che «per l'anno 2007 una quota pari al 20 per cento del fondo di cui al comma 513 è destinata alla stabilizzazione a domanda del personale non dirigenziale in servizio a tempo determinato da almeno tre anni, anche non continuativi, o che consegua tale requisito in virtù di contratti stipulati anteriormente alla data del 29 settembre 2006 o che sia stato in servizio per almeno tre anni, anche non continuativi, nel quinquennio anteriore alla data di entrata in vigore della presente legge, che ne faccia istanza, purché sia stato assunto mediante procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge. Alle iniziative di stabilizzazione del personale assunto a tempo determinato mediante procedure diverse si provvede previo espletamento di prove selettive. Le amministrazioni continuano ad avvalersi del personale di cui al presente comma, e prioritariamente del personale di cui all'articolo 23, comma 1, del decreto legislativo 8 maggio 2001, n. 215, e successive modificazioni, in servizio al 31 dicembre 2006, nelle more della conclusione delle procedure di stabilizzazione».

Sul piano teleologico, tale disposizione intende perseguire l’obiettivo di porre rimedio alla prassi invalsa di effettuare assunzioni a tempo determinato per soddisfare esigenze permanenti, legate all’ordinario fabbisogno di lavoratori da parte delle amministrazioni (cfr. in tal senso il par. 2, della direttiva n. 7 del 30.04.2007, e il par. 1 della Circolare n. 5 del 18 aprile 2008, del Dipartimento della Funzione Pubblica presso il Ministero della Pubblica Amministrazione).

La vicenda dell’odierno ricorrente si innesta, dunque, nella procedura di stabilizzazione di cui all’art. 1, comma 519, della L. 296/2006, ad esito della quale egli è stato inquadrato nel grado di Tenente , precedentemente ricoperto nel periodo di ferma, con decorrenza dal 31 dicembre 2007.

9. - La prima questione da affrontare, strettamente connessa a tale inquadramento, riguarda – come si è detto – la data utile ai fini del riconoscimento dell’anzianità di servizio nel ruolo di Capitano .

Al riguardo, è opportuno precisare che l’art. 16 del d.lgs. 5 ottobre 2000 n. 298, in materia di riordino del reclutamento, dello stato giuridico e dell'avanzamento degli ufficiali dell'Arma dei Carabinieri, sancisce che «il direttore generale della direzione generale del personale militare, sulla scorta degli elenchi degli idonei e delle graduatorie di merito approvate dal Ministro della difesa, forma altrettanti quadri d'avanzamento, iscrivendovi: a) per l'avanzamento ad anzianità, tutti gli ufficiali idonei, in ordine di ruolo» . Il successivo articolo 17 stabilisce, poi, che «l'ufficiale in servizio permanente effettivo, per essere valutato per l'avanzamento, deve, in relazione al ruolo di appartenenza, aver maturato gli anni di permanenza minima indicati per ciascun grado ed aver compiuto i periodi minimi di comando, di attribuzioni specifiche o di servizio previsti dalle tabelle 1, 2 e 3 annesse al presente decreto» . L’all. 3 al decreto legislativo sancisce la promozione automatica, per anzianità, dopo un anno di servizio nel ruolo tecnico-logistico, dal grado di Tenente a quello di Capitano, previo superamento del relativo corso di formazione.

Nel caso in esame, il Ministero della Difesa, con Decreto Dirigenziale del 21 gennaio 2011 ha fissato, quale data di decorrenza dell’anzianità del Tola nel ruolo di Capitano , il 31 dicembre 2008, ossia a un anno dalla data di immissione nel ruolo di Tenente in s.p.e . (31 dicembre 2007).

10. Il ricorrente contesta tale calcolo, asserendo che l’anzianità dovrebbe decorrere dalla data del 1 dicembre 2004, ossia dall’anno successivo all’ingresso nell’Arma dei Carabinieri quale Ufficiale in ferma prefissata, avvenuto il 1 dicembre 2003. Più in particolare, contesta l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione, ritenendo che abbia dato luogo ad un’illegittima disparità di trattamento tra lavoratori in ferma, a tempo determinato (quale il ricorrente era fino alla data della stabilizzazione), e lavoratori in s.p.e., non tenendo in debito conto, ai fini del calcolo dell’anzianità – e dunque della promozione per anzianità al grado di Capitano – del periodo di lavoro svolto in ferma, a partire dal 1 dicembre 2003.

Tale censura è fondata.

10.1. Va rammentato che la clausola 4 dell’accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE, intitolata “Principio di non discriminazione” , chiarisce che “Per quanto riguarda le condizioni di impiego, i lavoratori a tempo determinato non possono essere trattati in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili, per il solo fatto di avere un contratto o rapporto di lavoro a tempo determinato, a meno che non sussistano ragioni oggettive” .

Come chiarito espressamente dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia U.E., la direttiva - e, conseguentemente, la normativa interna di recepimento – trova applicazione anche con riguardo ai datori di lavoro che siano Pubbliche Amministrazioni (cfr. in relazione ad una questione sollevata dal Tribunale di Genova, Corte giustizia U.E., sez. II, 7 settembre 2006, in C-53/04, par. 39 ss.). La stessa Corte di Giustizia, nella citata sentenza del 18 ottobre 2012 (nelle cause riunite da C-302/11 a C-305/11), precisa che, al fine di verificare se in una determinata ipotesi sussista una discriminazione del lavoratore a tempo determinato rispetto al lavoratore a tempo indeterminato, occorre “anzitutto, esaminare la comparabilità delle situazioni in esame e poi, in un secondo momento, verificare l’esistenza di un’eventuale giustificazione oggettiva” (punto 41 della sentenza)

La verifica circa la comparabilità delle situazioni postula l’accertamento che il lavoratore a tempo determinato eserciti, al tempo dell’asserita discriminazione, le medesime mansioni dei colleghi lavoratori a tempo indeterminato.

10.2. Nel caso di specie, è incontestato che il Tola abbia svolto - nel periodo di ferma – mansioni analoghe a quelle dei colleghi tenenti in servizio permanente effettivo. Pertanto, a seguito della stabilizzazione, correttamente egli è stato inquadrato nel medesimo ruolo rivestito immediatamente prima della stabilizzazione: ossia nel grado di Tenente .

10.3. Si tratta di stabilire, quindi, se il servizio svolto dal Tola durante la ferma prefissata, nel ruolo di Tenente, sia idoneo a far maturare al medesimo l’anno di servizio richiesto dalla disciplina sugli avanzamenti (ai sensi del d.lgs. n° 298 del 2000, sopra richiamato), per la promozione a Capitano.

La soluzione, alla luce del richiamato orientamento affermato dalla Corte di Giustizia UE nella sentenza citata, deve essere nel senso di ritenere equiparabili il servizio svolto come Tenente in ferma prefissata e quello effettuato come Tenente in servizio permanente effettivo , non evidenziandosi né una diversità di mansioni né alcuna (altra) ragione che sul piano oggettivo giustifichi una diversa qualificazione dei due periodi di servizio considerati.

In conclusione, deve essere accolta la domanda del ricorrente volta ad accertare il riconoscimento dell’anzianità di servizio nel ruolo di Capitano a decorrere dal 1 dicembre 2004, con il conseguente annullamento parziale del decreto dirigenziale del 21 gennaio 2011.

10.4. Da quanto statuito, deriva come conseguenza il riconoscimento del relativo livello retributivo: Deve, pertanto, ritenersi fondata anche la domanda di accertamento e condanna dell’Amministrazione al pagamento della differenza tra il trattamento economico di Capitano in servizio permanente effettivo (spettante, come accertato, dal 1° dicembre 2004) e la retribuzione effettivamente percepita dal ricorrente, dapprima quale tenente in ferma (dal 1 dicembre 2004 al 30 dicembre 2007), e poi quale tenente in servizio permanente effettivo (dal 31 dicembre 2007 al 30 dicembre 2008).

10.5. Il ricorrente propone, altresì, domanda di accertamento del diritto al medesimo trattamento economico riservato ai colleghi tenenti in servizio permanente effettivo, per il periodo compreso tra il 1 dicembre 2003 ed il 31 dicembre 2004 (data in cui, come visto, prende effetto la nomina a Capitano).

Tuttavia, sul punto va definitivamente statuito che è fondata l’eccezione sollevata dall’Amministrazione, di prescrizione dei diritti pretesi dal ricorrente.

Infatti, considerato che il ricorso (atto interruttivo della prescrizione) è stato notificato il 13 aprile 2011;
e ritenendo applicabile alla fattispecie la prescrizione quinquennale per i crediti di lavoro dei pubblici dipendenti pagabili periodicamente, di cui all'art. 2, r.d.l. 19 gennaio 1939 n. 295, modificato con la legge 7 agosto 1985 n. 428 (cfr. Cons. St., sez. V, 12 novembre 1999, n. 1881), ne deriva come conseguenza che rimangono prescritte le differenze retributive pretese.

11. Sulle differenze retributive riconosciute al Tola, spettano, altresì, in applicazione dell’art. 429 c.p.c., interessi legali e rivalutazione monetaria a decorrere dalla data di maturazione degli emolumenti dovuti, fino al soddisfo.

Con la necessaria precisazione che, trattandosi di credito maturato dopo il 31 dicembre 1994, è applicabile il combinato disposto dell’articolo 16, comma 6, della legge 30 dicembre 1991, n. 412, (che recita: “Gli enti gestori di forme di previdenza obbligatoria sono tenuti a corrispondere gli interessi legali, sulle prestazioni dovute, a decorrere dalla data di scadenza del termine previsto per l’adozione del provvedimento sulla domanda. L’importo dovuto a titolo di interessi è portato in detrazione dalle somme eventualmente spettanti a ristoro del maggior danno subito dal titolare della prestazione per la diminuzione del valore del suo credito” ) e dell’art. 22, comma 36, della legge 23 dicembre 1994, n. 724 (secondo cui “L’articolo 16, comma 6, della legge 30 dicembre 1991, n. 412, si applica anche agli emolumenti di natura retributiva, pensionistica ed assistenziale, per i quali non sia maturato il diritto alla percezione entro il 31 dicembre 1994, spettanti ai dipendenti pubblici e privati in attività di servizio o in quiescenza” ).

12. In conclusione, il ricorso deve essere accolto in parte, per le ragioni sopra esposte.

13. Le spese di lite debbono essere integralmente compensate tra le parti, in considerazione della novità delle questioni decise.