TAR Bari, sez. II, sentenza 2022-10-25, n. 202201454

Pubblicato il 25/10/2022

N. 01454/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00224/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 224 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da SAEP s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A L, V B, G R e L B O, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. F G L G in Bari alla via Abate Gimma n. 94 e con domicili digitali come da P.E.C. iscritte al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE);

contro

Ministero della Giustizia, Dipartimento dell'Amministrazione penitenziaria - Provveditorato Puglia e Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Bari alla via Melo n. 97;

nei confronti

Rag. Pietro Guarnieri - Figli - s.r.l. e 5. Pastore s.r.l., non costituiti in giudizio;

Ladisa s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati S S D e Enrica Della Bruna, con domicili digitali come da P.E.C. iscritti al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE);

per l'annullamento

- del bando relativo alla procedura negoziata ex artt. 36, 63 e 164 del d.lgs. 50 del 2016, da svolgersi mediante la piattaforma telematica di “acquistinretepa”, per l'affidamento della concessione del servizio di vendita di generi extra-vitto (c.d. Sopravvitto) per detenuti ed internati , da eseguirsi negli Istituti penitenziari per adulti situati nell'ambito delle Regioni Puglia e Basilicata, per il periodo contrattuale della concessione di nove mesi, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo, ai sensi dell'art. 36, comma 9-bis, del Codice dei contratti pubblici, bandita dal Ministero della giustizia - Dipartimento Amministrazione Penitenziaria - Provveditorato Regionale dell'Amministrazione Penitenziaria di Puglia e Basilicata, con riferimento a tutti i lotti oggetto di gara;

- del disciplinare di gara , dell'allegato contenente l'esposizione dei “Dati Sopravvitto Istituti -per Lotti”, dell'istanza di partecipazione, della c.d. “matrice dei rischi”, del patto di integrità, del Documento di gara unico europeo – DGUE, dei modelli 72 e dei buoni condizionati di tutti i lotti in gara, dei piani economico-finanziari di tutti i lotti in gara e della relativa relazione datata 12.1.2022 e redatta da “Appaltiamo – consulenza e formazione in materia di appalti pubblici”, del prospetto recante l'indicazione dei locali e delle relativi superfici resi disponibili presso i singoli Istituti ai fini dell'esecuzione della Concessione, nonché di tutti gli altri atti, inclusi anche quelli allegati, della lex specialis della gara sopra menzionata bandita dal Ministero della giustizia, con riferimento a tutti i lotti oggetto di gara;

- ove occorrer possa, dell' avviso pubblico per la manifestazione di interesse alla procedura negoziata senza bando ex art. 63 d.lgs. 50 del 2016 s.m.i., previa indagine di mercato, per l'affidamento con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, in concessione del servizio di sopravvitto dei detenuti ed internati ristretti negli istituti penitenziari adottato dal Ministero della giustizia - Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria - Provveditorato Regionale dell'Amministrazione Penitenziaria di Puglia e Basilicata in data 19.11.2021;

- ove occorrer possa, del comunicato n. 1 rubricato “errata corrige articolo 6” adottato dal Ministero della giustizia in data 26.11.2021;

- ove occorrer possa, della determina a contrarre n. 657 adottata in data 30.12.2021;

- della lettera di invito a presentare offerta prot. n. mdg.DAPPR22.12/01/2022.0001631.U trasmessa alla ricorrente dal Ministero della giustizia in data 12.1.2022;

- della nota dipartimentale 984 del 23.12.2021, con la quale sono state trasmesse le linee di indirizzo per la predisposizione delle procedure di gara;

- di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, ivi inclusi quelli istruttori, ove assunti a presupposto per l'individuazione della base d'asta.

Sui (primi) motivi aggiunti presentati da SAEP s.p.a. il 18.4.2022:

- del decreto n. 230 del 7.4.2022, con il quale è stata disposta l'approvazione dell’aggiudicazione per l'affidamento del “ Servizio di vendita di generi extra-vitto (c.d. Sopravvitto) ” per detenuti ed internati, da eseguirsi negli Istituti penitenziari per adulti situati nell'ambito delle Regioni Puglia e Basilicata per il periodo 1.4.2022 – 31.12.2022”, con riferimento al Lotto n. 5 – CIG 9011423D7F;

- della nota prot. n. 20689.U adottata dal Ministero della giustizia in data 13.4.2022;

- della nota prot. n. 20692.U adottata dal Ministero della giustizia in data 13.4.2022;

- del decreto n. 232 del 7.4.2022, con il quale l'Amministrazione resistente ha provveduto alla esecuzione anticipata del servizio, con decorrenza dal 21.4.2022;

- della nota prot. n. 19664.U adottata dal Ministero della giustizia in data 7.4.2022, con la quale è stata comunicata alla ricorrente l’aggiudicazione del lotto n. 5;

- della nota del 7.4.2022, con la quale è stata trasmessa alla stazione appaltante la proposta di aggiudicazione del lotto n. 5;

- della proposta/nota di aggiudicazione, datata 6.4.2022, presentata dal RUP, di cui agli artt. 32, co. 5, e 33, comma 1 del Codice dei contratti pubblici, con riferimento al lotto n. 5;

- del verbale della seduta riservata della Commissione per la verifica della congruità delle offerte del 5.4.2022 e in particolare della dichiarazione del Presidente della commissione, con la quale si è dichiarato concluso con esito positivo il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta presentata da Ladisa s.r.l. ed è stata redatta la graduatoria per il lotto n. 5;

- della nota p.e.c. del 30.3.2022, assunta al protocollo del Provveditorato resistente al n. 17808.E del 30 marzo 2022, con la quale la Società Appaltiamo s.r.l., con riferimento all'offerta economica e ai relativi giustificativi di Ladisa s.r.l., ha comunicato che “[…] esaminate le giustificazioni prodotte dai due operatori, si ritiene che le stesse siano idonee a giustificare la sostenibilità dell'offerta e, più in particolare, il mantenimento dell'equilibrio economico finanziario della concessione ”;

- di tutti gli atti, anche di natura istruttoria, con i quali la Società Appaltiamo s.r.l. ha operato la verifica della congruità, della convenienza economica, della sostenibilità dell'offerta, riguardo alla offerta economica e ai relativi giustificativi di Ladisa s.r.l.;

- della nota con la quale il RUP ha trasmesso alla Società Appaltiamo s.r.l. le offerte economiche e i relativi giustificativi degli operatori economici Ladisa s.r.l. e SAEP s.p.a., al fine di farne verificare la congruità;

- della nota con la quale il RUP ha deciso di avvalersi della consulenza della Società Appaltiamo s.r.l. al fine di verificare la congruità, con riferimento alle offerte economiche e ai relativi giustificativi degli operatori economici Ladisa s.r.l. e SAEP s.p.a.;

- del decreto n. 209 del 24.3.2022 di nomina della Commissione per la verifica della congruità delle offerte;

- dei verbali delle sedute riservate del 4 e 7.3.2022, nei quali viene dato resoconto dell'attività di valutazione delle offerte economiche, della verifica del Piano economico-finanziario (PEF), e della relazione giustificativa del PEF, e con i quali è stata redatta la graduatoria provvisoria, con riferimento al lotto n. 5;

- del verbale della seduta pubblica del 3.3.2022, nel quale si attesta l'avvenuto sblocco e apertura delle offerte economiche e la presenza dei files contenenti la documentazione dell'offerta economica per i lotti in gara, con riferimento al lotto n. 5;

- del provvedimento protocollo n. 147 del 2.3.2022, con riferimento al lotto n. 5;

- dei verbali delle sedute riservate del seggio di gara del 22, 23, 25.2.2022 e 2.3.2022, nelle quali è stata operata la valutazione della documentazione e dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali degli operatori economici, per cui è stata proposta dal RUP l'ammissione alla fase successiva della gara degli operatori economici esaminati, con riferimento al lotto n. 5;

- del verbale della seduta pubblica del seggio di gara del 21.2.2022, con il quale è stata attestata la presentazione e la ricezione delle offerte degli operatori economici (composte di documentazione amministrativa e offerta economica) entro il termine del 21 febbraio 2022, ore 14.00, con riferimento al lotto n. 5;

- del disciplinare di gara (in particolare dei paragrafi “

4.2.4. Requisiti di capacità economica e finanziaria: Fatturato minimo annuo specifico ” e “

4.2.5. Requisiti in ordine alla capacità professionale e tecnica: Forniture e Servizi analoghi ”), ove possa essere interpretato nel senso di giustificare la mancata esclusione di Ladisa s.r.l. dalla procedura di gara in questione, con riferimento al lotto n. 5;

- di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, ivi inclusi quelli istruttori;

e per la condanna del Ministero della giustizia - Dipartimento Amministrazione Penitenziaria – Provveditorato Regionale dell'Amministrazione Penitenziaria di Puglia e Basilicata alla tutela in forma specifica mediante l'adozione del provvedimento di aggiudicazione in favore della ricorrente;

- in subordine, al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dalla ricorrente (con espressa riserva di quantificarli in corso di causa) o alla corresponsione dell'indennizzo ex art. 21- quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Sui (secondi) motivi aggiunti presentati da SAEP s.p.a. il 20.4.2022:

- del decreto n. 199 del 15 marzo 2022 del Ministero della giustizia - Dipartimento della amministrazione penitenziaria - Provveditorato regionale della Puglia e Basilicata - Ufficio II - Risorse materiali e contabilità in data, con il quale è stata disposta l'approvazione dell’aggiudicazione della procedura negoziata ex artt. 36, 63 e 164 del d.lgs. 50/2016, senza previa pubblicazione di un bando, finalizzata alla conclusione di un contratto per l'affidamento - con il criterio del minor prezzo, del “ Servizio di vendita di generi extra-vitto (c.d. Sopravvitto) ” per detenuti ed internati, da eseguirsi negli Istituti penitenziari per adulti situati nell'ambito delle Regioni Puglia e Basilicata per il periodo 1.4.2022 – 31.12.2022”, con riferimento al lotto n. 1 CIG 901127428D – CC Lecce;
al lotto n. 2 CIG 9011346DF4 – CC Bari;
CC Trani;
CR Turi;
al lotto n. 3 CIG 901137236C – CC Foggia;
CC Lucera;
CC San Severo e al lotto n. 4 CIG 90113923ED – CC Taranto;
CC Brindisi;

- della proposta/nota di aggiudicazione, datata 11 marzo 2022, presentata dal RUP, per i lotti nn. 1,2, 3, 4, di cui agli artt. 32, co. 5, e 33, co. 1 del Codice dei contratti pubblici;

- dei verbali delle sedute riservate del 4 e 7.3.2022, nei quali viene dato resoconto dell'attività di valutazione delle offerte economiche, della verifica del Piano economico finanziario (PEF), e della relazione giustificativa del PEF, dell'esclusione automatica delle offerte, per i lotti n. 1, n. 2, n. 3 e n. 4, e con i quali è stata redatta la graduatoria provvisoria per singolo lotto;

- del verbale della seduta pubblica del 3.3.2022, nel quale si attesta l'avvenuto sblocco e apertura delle offerte economiche e la presenza dei file contenenti la documentazione a corredo dell'offerta economica per i lotti in gara;

- del provvedimento protocollo n. 147 del 2.3.2022, mai notificato alla ricorrente e di estremi e contenuto sconosciuti;

- dei verbali delle sedute riservate del seggio di gara del 22, 23, 25.2.2022 e 2.3.2022, nel quale è stata operata dal seggio di gara la valutazione della documentazione e dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali degli operatori economici, per cui è stata proposta dal RUP l'ammissione alla fase successiva della gara degli operatori economici esaminati;

- del verbale della seduta pubblica del seggio di gara del 21.2.2022, con il quale è stata attestata la presentazione e la ricezione delle offerte degli operatori economici (composte di documentazione amministrativa e offerta economica) entro il termine del 21.2.2022, ore 14.00;

- di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, ivi inclusi quelli istruttori, ove assunti a presupposto per l'individuazione della base d'asta.

Sui (terzi) motivi aggiunti presentati da SAEP s.p.a. il 1.6.2022 per l’annullamento:

- del decreto n. 230 del 7 aprile 2022del Ministero della giustizia - Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria - Provveditorato regionale della Puglia e Basilicata - Ufficio II - Risorse materiali e contabilità datato, con il quale è stata disposta l'approvazione dell’aggiudicazione della “Procedura negoziata ex artt. 36, 63 e 164 del d.lgs. 50/2016, senza previa pubblicazione di un bando, finalizzata alla conclusione di un contratto per l'affidamento - con il criterio del minor prezzo, ai sensi del combinato disposto degli articoli 36, comma 9 bis, 164 e 173 del d.lgs. 50/2016 e ss.mm.i attraverso un Sistema telematico in modalità ASP (Application Service Provider) approntato da Consip SpA in conformità alle prescrizioni di cui all'art. 58 del predetto decreto legislativo per l'affidamento del “ Servizio di vendita di generi extra-vitto (c.d. Sopravvitto) ” per detenuti ed internati, da eseguirsi negli Istituti penitenziari per adulti situati nell'ambito delle Regioni Puglia e Basilicata per il periodo 1.4.2022 – 31.12.2022”, con riferimento al lotto n. 5 – CIG 9011423D7F (Case Circondariali di Potenza, Melfi, Matera e sez. distaccata di Altamura);

- della nota prot. n. 20689.U adottata dal Ministero della giustizia - Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria - Provveditorato regionale della Puglia e Basilicata - Ufficio II - Risorse materiali e contabilità in data 13.4.2022;

- della nota prot. n. 20692.U adottata dal Ministero della giustizia - Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria - Provveditorato regionale della Puglia e Basilicata - Ufficio II - Risorse materiali e contabilità in data 13.4.2022;

- del decreto n. 232 del 7 aprile 2022, di contenuto sconosciuto alla ricorrente e mai notificato ad essa, con il quale l'Amministrazione resistente ha provveduto alla esecuzione anticipata del servizio, con decorrenza dal 21.4.2022;

- della nota prot. n. 19664.U adottata dal Ministero della giustizia - Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria - Provveditorato regionale della Puglia e Basilicata - Ufficio II - Risorse materiali e contabilità in data 7.4.2022, di comunicazione dell'intervenuta aggiudicazione del lotto n. 5;

- della nota del 7.4.2022, mai notificata alla ricorrente e di estremi e contenuto sconosciuti, con la quale è stata trasmessa alla stazione appaltante la proposta di aggiudicazione del lotto n. 5;

- della proposta/nota di aggiudicazione, datata 6 aprile 2022, presentata dal RUP, di cui agli artt. 32, co. 5, e 33, co. 1 del Codice, mai notificata alla ricorrente e di estremi e contenuto sconosciuti, con riferimento al lotto n. 5;

- del verbale della seduta riservata della Commissione per la verifica della congruità delle offerte del 5 aprile 2022 e in particolare della dichiarazione del Presidente della Commissione, con i quali si è dichiarato concluso, con esito positivo, il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta presentata da Ladisa s.r.l. ed è stata redatta la graduatoria per il lotto n. 5;

- della nota p.e.c. del 30.3.2022, assunta al protocollo del Provveditorato resistente al n. 17808.E del 30 marzo 2022, con la quale la Società Appaltiamo s.r.l., con riferimento all'offerta economica e ai relativi giustificativi di Ladisa s.r.l., ha comunicato che “[…] esaminate le giustificazioni prodotte dai due operatori, si ritiene che le stesse siano idonee a giustificare la sostenibilità dell'offerta e, più in particolare, il mantenimento dell'equilibrio economico finanziario della concessione ”;

- di tutti gli atti, anche di natura istruttoria, con i quali la Società Appaltiamo s.r.l. ha operato la verifica della congruità della concessione riguardo alla offerta economica e ai relativi giustificativi di Ladisa s.r.l.;

- della nota con la quale il RUP ha trasmesso alla Società Appaltiamo s.r.l. le offerte economiche e i relativi giustificativi degli operatori economici Ladisa s.r.l. e SAEP s.p.a., al fine di verificare la congruità, la convenienza economica, la sostenibilità dell'offerta e, più in particolare, il mantenimento dell'equilibrio economico finanziario della concessione;

- della nota, con la quale il RUP ha deciso di avvalersi della consulenza della Società Appaltiamo s.r.l. al fine di verificare la congruità dei relativi giustificativi degli operatori economici Ladisa s.r.l. e SAEP s.p.a.;

- del decreto n. 209 del 24.3.2022 di nomina della Commissione per la verifica della congruità delle offerte;

- dei verbali delle sedute riservate del 4 e 7.3.2022, nei quali viene dato resoconto dell'attività di valutazione delle offerte economiche, della verifica del Piano Economico Finanziario (PEF), e della Relazione giustificativa del PEF, e con i quali è stata redatta la graduatoria provvisoria per singolo lotto, con riferimento al lotto n. 5;

- del verbale della seduta pubblica del 3.3.2022, nel quale si attesta l'avvenuto sblocco e apertura delle offerte economiche e la presenza dei file contenenti la documentazione a corredo dell'offerta economica per i lotti in gara, con riferimento al lotto n. 5;

- del provvedimento protocollo n. 147 del 2.2.2022, con riferimento al lotto n. 5;

- dei verbali delle sedute riservate del seggio di gara del 22, 23, 25.2.2022 e 2.3.2022, nelle quali è stata operata la valutazione della documentazione e dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali degli operatori economici, per cui è stata proposta dal RUP l'ammissione alla fase successiva della gara degli operatori economici esaminati, con riferimento al lotto n. 5;

- del verbale della seduta pubblica del seggio di gara del 21.2.2022, con il quale è stata attestata la presentazione e la ricezione delle offerte degli operatori economici (composte di documentazione e offerta economica) entro il termine del 21.2.2022, ore 14.00, con riferimento al lotto n. 5;

- del disciplinare di gara (in particolare dei paragrafi “