N. 32208/2010 REG.SEN.

N. 06206/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso n. 6206-07 proposto dal Casella Maria, rappresentata e difesa dall'avv. S G elettivamente domiciliata in Roma presso l’avv. Filippo Fadda Via Giuseppe Ferrari n.11;

contro

Il MPI - Ministero della Pubblica Istruzione in persona del Ministro p.t , il MPI - Ufficio Scolastico Regionale per la Sicilia e l'Ufficio Scolastico di Trapani, in persona del Dirigente p.t;
tutti rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, elettivamente domiciliati in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti di

R E e Lonera Enzo, in qualità di controinteressati, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento del DIRETTORE GENERALE UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PER LA SICILIA PROT. N. 8350 del 16.4.07 di esclusione e mancata nomina della prof.ssa Casella, ammessa con riserva al "Corso-concorso selettivo di formazione per il reclutamento di Dirigenti Scolastici" indetto con decreto M.I.U.R. del 3.1 0.2006;

nonché di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali;

per l'annullamento

(motivi aggiunti)

- del DECRETO DIRETTORE GENERALE UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PER LA SICILIA PROV. N. 11183 DEL 16.4.08 nella parte in cui preordina la preclusione della possibilità della eventuale nomina della ricorrente, ammessa con riserva, ancorché collocata nella graduatoria generale di merito in posizione utile;

- della DETERMINAZIONE UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PER LA SICILIA PROT. N. 13021 DEL 7.5.08 di reiezione della istanza avanzata dalla ricorrente ex art. 4 comma 2/bis Legge n. 168/05;

- del DECRETO DIRETTORE GENERALE UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PER LA SICILIA PROT. N. 10452 DELL'8.4.08 e della relativa allegata GRADUATORIA GENERALE DI MERITO, nella parte in cui rettifica in danno della ricorrente il punteggio già riportato nella valutazione dei titoli;

- del DECRETO DIRETTORE GENERALE UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PER LA SICILIA PROV. N. 11183 DEL 16.4.08 - e della relativa allegata GRADUATORIA GENERALE DI MERITO - nella parte in cui, conseguentemente, attribuisce alla ricorrente il complessivo deteriore punteggio finale di punti 69,95 in luogo dei 70,85 punti;

Visto il ricorso e i motivi aggiunti con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente ;

Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;

Udito alla pubblica udienza del 10 giugno 2010 il Consigliere F B ed uditi, altresì, gli avvocati come da verbale d’udienza.

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con domanda del 4.11.2006, la sig.ra Casella chiedeva di essere ammessa al corso concorso per dirigenti scolastici bandito con D.M. 30/19/2006. In tale occasione, dichiarava di avere l'anzianità di servizio di un anno richiesta all'art. 4 del bando in ragione dell'incarico di Presidenza presso la scuola Media "S C", conferitole per l'anno solare 2005/2006.

In un primo momento, l'Ufficio Scolastico Regionale per la Sicilia ammetteva la ricorrente all'espletamento delle prove concorsuali ma, successivamente, accertato che il detto incarico era stato revocato, ne disponeva l'esclusione con decreto n. 8350 del 6/04/2007. Con tale provvedimento, peraltro, veniva disposto che, al solo fine della salvaguardia dell'integrità della procedura concorsuale, la sig. ra Casella veniva ammessa a proseguire nell' attività concorsuale con ogni riserva derivante dall' azione di merito che la stessa avesse eventualmente proposto.

Con il ricorso in esame, parte ricorrente impugna la disposta l'esclusione dal concorso, contestando l'operato dell'Amministrazione che, basandosi soltanto sul dato formale della revoca dell' incarico, avrebbe trascurando il dato sostanziale dell' effettivo svolgimento della funzione di preside incaricato ad opera della ricorrente per almeno 180 giorni.

A tale riguardo deduce i seguenti motivi di gravame:

1)Violazione degli artt.1/sexies L n. 43 del 2005,. 3/bis l. L 168 del 2005 e degli art. 1 e 4 del decreto M.I.D.R. del 3.10.06, nonché per eccesso di potere.

L'Amministrazione si sarebbe basata soltanto sul dato formale costituito dal fatto che l'incarico di presidenza era stato conferito e poi revocato, trascurando il dato sostanziale che la stessa aveva effettivamente ricoperto, per almeno 180 giorni, la funzione di preside incaricato, come previsto dal' art. 4 del bando. A nulla rileverebbe, ad avviso sella ricorrente, "ogni eventuale questione postuma che abbia a sorgere in ordine alla legittimità de iuris del provvedimento stesso di conferimento dell 'incarico".

2) Illegittimità derivata per i vizi di cui al provvedimento di revoca dell’incarico impugnato con ricorso 1636/06 al Tar Sicilia Palermo

Nelle more del giudizio, la procedura concorsuale si svolgeva con la partecipazione della stessa ricorrente che, superato l'esame finale di cui all' art. 16 del Bando, si collocava al primo posto della graduatoria generale di merito (relativa al primo settore formativo) dei candidai in atti ammessi ai sensi dell' art. l, comma 605 l.n. 296 del 27. 12.2006(Legge Finanziaria 2007). Nello stesso provvedimento di approvazione della graduatoria finale, poi, l'Amministrazione stabiliva di "congelare" la posizione della ricorrente prevedeno che non si sarebbe dato luogo "ad eventuale provvedimento di nomina fino a scioglimento della riserva, anche se inclusa in posizione utile entro il numero dei posti messi a concorso .. "

Con atto stragiudiziale notificato in data 30.4.2008, la prof.ssa Casella invitava l'Ufficio Scolastico Regionale per la Sicilia a disporre la sua nomina.

Con determinazione del 7.5.2008, l'Amministrazione rigettava detta istanza.

Con successivi motivi aggiunti parte ricorrente impugna l’indicato provvedimento, nonché quelli attributivi di un punteggio pari a 69,95 punti anziché 70,85 indicati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di gravame:

1) violazione dell' art. 24 della costituzione,

La mancata adozione dell'atto di nomina, quale atto consequenziale all'ammissione con riserva, si tradurrebbe in una sostanziale vanificazione della tutela cautelare e elusione della relativa decisione, con conseguente violazione del diritto di azione e difesa.

2) Violazione dell'art. 4, comma 2/bis d.l. 30.6.2005 n. 115, introdotto dalla legge di conversione 17.8.05 n. 168.

Secondo parte ricorrente l’amministrazione avrebbe violato l'art.2/bis del d.l. n. 115/2005 ai sensi del quale conseguono ad ogni effetto "l'abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono" i candidati, in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che abbiano superato le prove d'esame scritte ed orali previste dal bando, anche se l'ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della Commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionale o di autotutela” .

Con memoria 3 maggio 2010 parte ricorrente ha formulato espressa rinuncia a tutte le doglianze di illegittimità derivata correlate al provvedimento di revoca dell’incarico di presidenza già conferito per l’a.s.2005-2006.

Si costituisce in giudizio l’Amministrazione resistente che nel controdedurre alla censure di gravame chiede la reiezione del ricorso.

DIRITTO

Il ricorso è palesemente infondato.

Con un’unica articolata doglianza (primo motivo di gravame) parte ricorrente impugna il decreto di esclusione dal corso-concorso per dirigenti scolastici assumendone l'illegittimità per violazione degli artt.1/sexies L n. 43 del 2005,. 3/bis l. L 168 del 2005 e degli art. 1 e 4 del decreto M.I.U.R. del 3.10.06, nonché per eccesso di potere.

In particolare, rileva la ricorrente che l'Amministrazione si sarebbe basata soltanto sul dato formale costituito dal fatto che l'incarico di presidenza era stato conferito e poi revocato, trascurando il dato sostanziale che la stessa aveva effettivamente ricoperto, per almeno 180 giorni, la funzione di preside incaricato, come previsto dal' art. 4 del bando. A nulla rileverebbe, ad avviso della ricorrente, "ogni eventuale questione postuma che abbia a sorgere in ordine alla legittimità de iuris del provvedimento stesso di conferimento dell'incarico".

La doglianza è destituita di fondamento.

Rileva infatti il Collegio che se il corso-concorso in questione è riservato a coloro i quali abbiano almeno un anno di effettivo servizio quale preside incaricato, detto servizio debba possedere i crismi della legittimità.

Giustamente controdeduce l’Amministrazione che a nulla può rilevare, per contro, un servizio reso di fatto a seguito di revoca dell'incarico di presidenza.

Ed invero nell’ambito dell’ordinamento giuridico l’espletamento di fatto di mansioni superiori ha rilevanza giuridica solamente in caso di espressa previsione normativa sia essa primaria che secondaria .

Nella fattispecie il bando di concorso sia pur sancendo quale requisito di partecipazione “l’ aver effettivamente ricoperto, per almeno 180 giorni, la funzione di preside incaricato” ( ex art. 4 del bando.) ricollega espressamente lo svolgimento dell’effettivo servizio al conferimento della funzione di preside incaricato con stretta connessione tra servizio e conferimento di incarico: ciò vuol dire che ove la norma concorsuale avesse voluto dare rilevanza alle funzioni di fatto effettivamente svolte lo avrebbe dovuto espressamente contemplare e nulla di tutto ciò si rinviene nella disciplina della procedura concorsuale di cui si controvere

Ne consegue che nel caso in esame, la titolarità dei requisiti di partecipazione al concorso, era strettamente subordinato relativamente alla posizione giuridica di parte ricorrente ad un eventuale annullamento del provvedimento di revoca dell' incarico in argomento nei cui confronti parte ricorrente ha in questa sede formulato doglianze per illegittimità derivata, formalmente ritirate dalla difesa di parte ricorrente con apposita dichiarazione di rinuncia.

Sulla base delle suesposte considerazioni il ricorso va respinto

La infondatezza del ricorso introduttivo e l’acclarata legittimità dell’atto di esclusione impugnato toglie consistenza anche alle doglianze formulate con i motivi aggiunti aventi per presupposto la illegittimità della disposta esclusione, senza altresì contare che la misura cautelare dell’ammissione con riserva non comportava l’obbligo per l’Amministrazione di procedere alla nomina (primo motivo aggiunto) e che la doglianza riguardante la violazione dell'art.2/bis del d.l. n. 115/2005(ai sensi del quale conseguono ad ogni effetto "l'abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono" i candidati, in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che abbiano superato le prove d'esame scritte ed orali previste dal bando, anche se l'ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della Commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionale o di autotutela…”) (secondo motivo aggiunto), risulta inconferente rispetto al provvedimento impugnato.

Peraltro giustamente a tale riguardo osserva l’Amministrazione resistente che la medesima ha correttamente ritenuto inapplicabile la citata norma al caso de quo in quanto riferita alle sole "abilitazioni professionali" e non anche ai "concorsi", come nel caso di specie. All'uopo occorre rilevare, infatti, che tra le procedure di stampo idoneativo e quelle selettive, o concorsuali propriamente dette, sussiste una radicale differenza.

Nelle prime, infatti, la valutazione della commissione si caratterizza in termini assolutamente assoluti, trattandosi di verificare se ciascuno dei candidati (indipendentemente dai risultati conseguiti dagli altri) sia o meno in possesso dei requisiti minimi di idoneità ed abbia cioè attinto a quel livello minimo di preparazione e capacità a quale la normativa primaria e secondaria applicabile subordina il riconoscimento dell'abilitazione, con la conseguenza che, una volta accertata la sussistenza del predetto livello di preparazione e professionalità, ben può il principio di legalità contemperarsi col criterio di assorbimento.

Al contrario, nei concorsi per il conferimento di un numero limitato di posti la valutazione della commissione ha necessariamente i connotati delle relatività, con l'individuazione, e quindi con la selezione, non già di coloro che hanno raggiunto il suddetto livello di preparazione e di professionalità ritenuto sufficiente, bensì dei più bravi e professionalmente più preparati tra tutti i candidati bravi e professionalmente preparati. A ciò consegue, in via ulteriore, che la valutazione positiva di un candidato incide anche sulla posizione degli altri i quali, se operasse la sanatoria dei risultati di fatto, si vedrebbero irrimediabilmente precluso il diritto costituzionalmente protetto ad agire in giudizio per la tutela del proprio interesse legittimo ad una corretta competizione.

In sostanza, quindi, l'applicazione dell'art. 4, comma 2/bis del d.l. n. 115 del 2005, anche ai concorsi per il conferimento di posti a numero limitato risulta inoperante perché finirebbe col ledere, oltre che le garanzie di difesa dell' Amministrazione, anche la posizione degli altri concorrenti, i quali hanno diritto ad ottenere dal Giudice una pronuncia definitiva che accerti se l'ammissione (o la rinnovata valutazione delle prove) del loro antagonista sia stata legittima (cfr.Cons. Stato Sez.lV, 21.11.2006, n. 6807, Cons. Stato sez. IV, 2.10.2006, n. 5744).

Sulla base delle suesposte considerazioni, il ricorso ed i motivi aggiunti vanno respinti.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari.