TAR Cagliari, sez. I, sentenza breve 2023-06-23, n. 202300457

Pubblicato il 23/06/2023

N. 00457/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00347/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 347 del 2023, proposto da
Tuv Austria Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M D, Barbara Schiada', con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda di Rilievo Nazionale ed Alta Specializzazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati S S, A V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Vsg s.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento, previa sospensiva,

del provvedimento, comunicato con nota PG/2023/7163 del 17.4.2023, con cui la ricorrente è stata esclusa dalla procedura negoziata ex art. 36 D. Lgs. n. 50/2016 indetta ai fini dell'aggiudicazione del servizio di verifica periodica degli impianti elettrici di messa a terra e dei dispositivi di protezione contro le scariche atmosferiche ubicati nel PP.OO. dell'ARNAS “G.Brotzu” di Cagliari – Piattaforma telematica SardegnaCAT, in esecuzione della Deliberazione n. 544 del 17.4.2023 del Direttore Generale dell' ARNAS G. Brotzu che pure si impugna,

nonché

di ogni altro atto presupposto, inerente, connesso e consequenziale, in particolare dei verbali di gara datati 21.1.2023, 25.1.2023, 20.2.2023, 2.3.2023, 27.3.2023,

della graduatoria formatasi

e, per quanto occorrer possa,

della deliberazione n. 1531 del 16.12.2022 con cui il Direttore Generale dell'ARNAS G. Brotzu ha autorizzato l'espletamento della procedura negoziata, del disciplinare di gara e dell'eventuale provvedimento di aggiudicazione non noto alla società ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda di Rilievo Nazionale ed Alta Specializzazione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2023 la dott.ssa Jessica Bonetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

La Tuv Austria Italia spa ha agito in giudizio per l’annullamento, previa sospensione cautelare, del provvedimento comunicato con nota PG/2023/7163 del 17.4.2023, di esclusione dalla procedura negoziata ex art. 36 D. Lgs. n. 50/2016, indetta ai fini dell’aggiudicazione del servizio di verifica periodica degli impianti elettrici di messa a terra e dei dispositivi di protezione contro le scariche atmosferiche ubicati nel PP.OO. dell’ARNAS “G.Brotzu” di Cagliari – Piattaforma telematica SardegnaCAT, in esecuzione della deliberazione n. 544 del 17.4.2023 del Direttore Generale dell’ ARNAS G. Brotzu.

In fatto, per quanto di rilevanza in questa sede, la ricorrente ha allegato di svolgere attività di certificazione e ispezione di macchinari, attrezzature a pressione, ascensori, impianti di messa a terra e protezione da scariche atmosferiche e prove di laboratorio, e di avere partecipato alla procedura in esame, da aggiudicarsi col criterio del minor prezzo ex art. 95 comma 4 lett. b) D. Lgs. n. 50/2016, sulla base del ribasso unico percentuale proposto sull’importo a base di gara.

Nella seduta di gara del 2.3.2023, dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, la ricorrente è risultata aver offerto il minor prezzo con un ribasso sul prezzo di gara del 35%, ma avendo indicato un importo dei costi di manodopera pari a zero, le sono stati richiesti chiarimenti scritti.

Nonostante i chiarimenti resi, la ricorrente è stata tuttavia esclusa dalla procedura, per ritenuta incongruità dei costi della manodopera indicati nell’offerta economica.

A suo avviso tale decisione sarebbe illegittima in quanto l’art. 95 comma 10 del Codice dei Contratti Pubblici, laddove impone l’indicazione nell’offerta economica dei costi della “manodopera”, non potrebbe trovare applicazione nel caso in esame, in quanto riferibile ai soli casi di utilizzo da parte dell’impresa di lavoratori subordinati, mentre la Tuv Austria, per l’esecuzione dell’appalto, avrebbe dichiarato in sede di chiarimenti di avvalersi esclusivamente di collaboratori con cognizioni specialistiche, remunerati con tariffa giornaliera di € 350,00 IVA esclusa, e non quindi anche di personale dipendente.

Né per il contenuto dell'art. 95 comma 10 D. Lgs. n. 50 del 2016, risultava a suo dire necessaria l'indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, avendo l’attività oggetto di gara natura intellettuale e risultando quindi come tale estranea all'obbligo di indicare e sostenere detti oneri.

Pertanto, l’esclusione disposta nei suoi confronti, sarebbe a suo dire illegittima.

L’Azienda di Rilievo Nazionale ed Alta Specializzazione si è costituita in giudizio eccependo l’infondatezza delle avverse doglianze e chiedendo il rigetto dell’impugnazione.

All’udienza del 20 giugno 2023, fissata per la discussione dell’istanza cautelare, la causa è stata trattenuta in decisione con avviso di sentenza in forma semplificata.

All’esito del giudizio, ad avviso del Collegio, il ricorso va respinto.

Invero, a fronte dell’offerta economica della ricorrente nella quale il costo della manodopera risultava pari a € 0,00, il RUP ha formulato richiesta di chiarimenti alla Società e la Tuv Austria ha così risposto: “ i nostri collaboratori e dipendenti sono qualificati ed abilitati per le ispezioni secondo il DPR 462/01 quindi persone che eseguono attività professionali specifiche non standardizzate;
l’attività del verificatore secondo il DPR 462/01 è prettamente intellettuale dalla consultazione della documentazione degli impianti alla valutazione dei risultati derivanti da prove eseguite sugli impianti stessi… Pertanto si evince che le prove e le considerazioni variano da impianto ad impianto da verifica a verifica configurando l’attività ispettiva attraverso la risoluzione di problematiche non standardizzate ”, nonché “ il personale assunto viene regolarmente retribuito in base a quanto previsto dal contratto del CCNL commercio/terziario, ognuno per il proprio livello di inquadramento. I collaboratori in via esclusiva di TUV AUSTRIA ITALIA S.p.A. vengono retribuiti sulla base di un contratto che rispetta le disposizioni ministeriali e quelle dell’ente di accreditamento, con un totale minimo giornaliero di € 350,00 (IVA esclusa) ”.

Pertanto non corrisponde al vero quanto affermato in giudizio dalla ricorrente e cioè che la stessa in sede di chiarimenti avrebbe precisato che il servizio sarebbe stato da essa espletato avvalendosi solo da lavoratori autonomi e non anche dipendenti, e che proprio per tale ragione il costo della “manodopera” non era stato indicato.

Infatti, nei chiarimenti resi la Società ha come visto parlato sia di “collaboratori” che di “dipendenti”, precisando peraltro che i dipendenti sarebbero stati retribuiti “ in base a quanto previsto dal contratto del CCNL commercio/terziario ”, mentre i collaboratori “ per un totale minimo giornaliero di € 350,00 (IVA esclusa) ”.

Pertanto, stante il contenuto dei chiarimenti, dove si parla sia di “dipendenti” che di “collaboratori”, senza tuttavia avere indicato nell’offerta economica, almeno per i primi, il costo della manodopera, il RUP (verbale n. 5 del 27.3.2023) correttamente ha disposto l’esclusione evidenziando: “ le giustificazioni non sono sufficienti ai fini della valutazione positiva della congruità dell’offerta economica, in quanto le prestazioni di cui trattasi non sono ascrivibili ad un servizio di natura prettamente intellettuale… i valori relativi ai costi del personale indicati dall’Operatore… non risultano ammissibili in riferimento alle prestazioni di cui trattasi, che richiedono l’impiego di manodopera, il cui costo quindi, doveva essere stimato dal concorrente in sede di predisposizione dell’offerta ed indicato nel dettaglio economico ”, e quindi non solo per ritenuta violazione dell’art. 95 comma 10 in punto di tutela dei minimi salariali, ma più in generale per la verifica negativa della congruità dell’offerta economica ex art. 97 comma 5, lett. d) (“ La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa in quanto: d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16 ”).

Né può valere a giustificazione dell’omessa indicazione dei costi di manodopera, la difesa svolta dalla ricorrente in giudizio secondo cui: “ i prestatori d’opera destinati allo svolgimento del servizio a base di gara non sono legati alla soc. da un rapporto di subordinazione ma di collaborazione professionale autonoma connotata da cognizioni specialistiche e remunerati con tariffa giornaliera ”, trattandosi di allegazione nuova, non contenuta nei chiarimenti resi in ambito procedimentale.

Peraltro, se la Società avesse operato tale inequivoca dichiarazione in sede di chiarimenti, come evidenziato dall’Amministrazione in giudizio, essa avrebbe anche potuto essere esclusa, se del caso, ex art. 105 del D. Lgs. n. 50/2016 e artt. 10 e 12 del Capitolato speciale, valutazione che la stazione appaltante non ha potuto concretamente operare, proprio perché la partecipante nei propri chiarimenti ha parlato genericamente di dipendenti e collaboratori, anziché esclusivamente di meri collaboratori esterni non legati da rapporti di subordinazione con la Tuv Austria.

Del pari priva di pregio risulta anche la diversa difesa di parte ricorrente articolata in relazione alla natura asseritamente “intellettuale” dell’attività oggetto della procedura, atteso che il Capitolato speciale al punto 8 precisa: “ L’appalto verrà stipulato a corpo e l’importo offerto deve intendersi remunerativo del servizio nel suo complesso, incluse le lavorazioni propedeutiche alle attività di verifica, quali: apertura e chiusura di involucri e/o quadri elettrici, predisposizione di attrezzature, stesura cavi, ecc. ”, sicché è evidente che l’attività di verificazione connessa all’oggetto dell’appalto, nel caso in esame ha natura prevalentemente materiale, risultando caratterizzata dalla ripetizione ciclica di procedure di verifica standardizzate (quali ad esempio: apertura e chiusura di involucri e/o quadri elettrici, predisposizione di attrezzature, stesura cavi, ecc.), che come tali non richiedono attività di natura intellettuale o l’elaborazione di soluzioni “personalizzate”, limitandosi a prestazioni di verifica e controllo standardizzate e ripetute ciclicamente nel tempo.

Pertanto, conclusivamente, tenuto conto di tutte le ragioni esposte, il ricorso va respinto.

Le spese di lite possono essere compensate per la novità delle questioni affrontate.