Pubblicato il 14/02/2019

N. 01957/2019 REG.PROV.COLL.

N. 04538/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4538 del 2017, proposto da:
Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Catricala', D L, F S, C E C, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Roma, via Vittoria Colonna 40, come da procura in atti;

contro

Autorita per Le Garanzie Nelle Comunicazioni in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Fastweb S.p.A Societa' A Socio Unico Soggetta Alla Direzione e Coordinamento di Swisscom S.p.A, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Guarino, Elenia Cerchi, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Guarino in Roma, piazza Borghese n. 3, come da procura in atti;
Vodafone Italia S.p.A, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cintioli, Giuseppe Lo Pinto, Paolo Giugliano, con domicilio eletto presso lo studio Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna 32, come da procura in atti;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Wind Tre S.p.A. (Già H3g S.p.A.), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Gian Michele Roberti, Isabella Perego, Marco Serpone, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Foro Traiano 1/A, come da procura in atti;

per l'annullamento

della delibera dell’AGCom n.78 dell’8 febbraio 2017, pubblicata il successivo 13 marzo 2017, limitatamente all’art.3, comma 1, laddove, per i servizi di accesso bitstream (a banda larga), ha introdotto la procedura di migrazione dalla tecnologia ATM (Asynchronous Transfer Mode) alla Ethernet, con equiparazione del costo della banda ATM a quello Ethernet, a decorrere dal 12 aprile 2016, data di pubblicazione della pregressa delibera n.42 del 2016 della predetta Autorità, di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, di Fastweb S.p.A e di Vodafone Italia S.p.A;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 novembre 2018 il consigliere A S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con ricorso notificato il 12 maggio 2017 e depositato il successivo giorno 18, Telecom Italia s.p.a., operatore notificato nel mercato dei servizi di accesso locale all’ingrosso in postazione fissa e nel mercato dei servizi di accesso centrale all’ingrosso in postazione fissa per i prodotti di largo consumo, ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la delibera Agcom n. 78/17/CONS dell’8 febbraio 2017 recante “Approvazione delle offerte di riferimento di Telecom Italia per i servizi bitstream su rete in rame e per i servizi bitstream NGA, servizio VULA e relativi servizi accessori, per gli anni 2015 e 2016”.

L’impugnazione riguarda specificamente l’art. 3, co. 1, nella parte in cui, con riferimento ai servizi di accesso bitstream, il provvedimento ha introdotto la procedura di migrazione dalla tecnologia Asynchronous Transfer Mode (ATM) a Ethernet, “[a] far data dalla pubblicazione delle delibera n. 42/16/CIR, che aveva ad oggetto la “Consultazione pubblica concernente l’approvazione delle offerte di riferimento di Telecom Italia per i servizi bitstream su rete in rame e per i servizi bitstream NGA, servizio VULA e relativi servizi accessori, per gli anni 2015 e 2016”.

2. – La qualità di operatore notificato –secondo la prospettazione offerta in ricorso- comporta per TIM taluni obblighi ex ante, imposti dall’Agcom in attuazione dei principi posti dagli artt. 45 e ss. del CCE, relativi ai servizi di accesso all'ingrosso (c.d. wholesale), ossia alle prestazioni di accesso alla rete fissa metallica che collega le centrali di Telecom Italia alle postazioni degli utenti finali, che la ricorrente è tenuta a fornire agli altri operatori (c.d. OAO) affinché questi ultimi possano offrire servizi di comunicazione elettronica in concorrenza con la stessa TIM sui mercati al dettaglio.

Fra tali servizi si annoverano quelli c.d. bitstream (o di flusso numerico), il quale consente l'accesso dell’operatore concorrente alla capacità trasmissiva della rete dati a commutazione di pacchetto a larga banda di Telecom Italia disponibile tra un punto di consegna, a livello urbano o regionale, e l'abitazione del cliente;
esso, a differenza del servizio di accesso disaggregato (in base al quale l'operatore, noleggiando la coppia in rame per la copertura dell'ultimo miglio, si dota di propria infrastruttura giungendo fino alla centrale locale dell'incumbent) consente agli operatori concorrenti di Telecom Italia di consegnare ai propri clienti il traffico dati a livello più remoto, e permette a tali operatori di sostenere, pertanto, minori costi di infrastrutturazione.

Il servizio bitstream, dunque, secondo l’art. 1, della delibera Agcom n. 249/07/CONS, recante “Modalità di realizzazione dell'offerta di servizi bitstream ai sensi della delibera n. 34/06/CONS”, consiste nella "fornitura da parte dell’operatore di accesso della rete telefonica pubblica fissa della capacità trasmissiva tra la postazione di un utente finale ed il punto di presenza di un operatore o Internet Service Provider che vuole offrire i servizi di accesso a banda larga all’utente finale".

In particolare, la ricorrente incorre nei seguenti obblighi:

- fornire i servizi di accesso bitstream su rete in rame, indipendentemente dalla tecnologia (art. 8, co. 4, della delibera n. 623/15/CONS);

- pubblicare un’offerta di riferimento con validità annuale per il servizio in questione entro il 31 luglio dell’anno precedente a quello di vigenza dell’offerta e l’Autorità provvede ad approvarla con eventuali modifiche (art. 10, co. 3 e 4, della delibera n. 623/15/CONS);

- determinare i prezzi dei servizi bitstream sulla base dei costi sopportati da TIM, come annualmente approvati dall’Autorità nell’ambito della relativa offerta di riferimento (art. 13, co. 2, lett. e, della delibera n. 623/15/CONS).

3. - I servizi bitstream possono essere prestati facendo ricorso a due distinte reti a larga banda, che realizzano rispettivamente i servizi di trasporto dati in tecnologia ATM ed Ethernet: secondo la prospettazione della ricorrente la prima delle due avrebbe costi superiori alla seconda.

Nel corso degli anni precedenti la delibera impugnata, sempre secondo la prospettazione della ricorrente, l’Autorità aveva posto in essere una complessa attività provvedimentale volta ad agevolare il passaggio degli operatori dalla tecnologia ATM a quella Ethernet, e basata essenzialmente su di una riduzione dei prezzi di trasmigrazione dall’una all’altra.

In particolare, si tratta delle deliberazioni n. 158/11/CIR (“Approvazione dei prezzi dei servizi soggetti ad orientamento al costo dell'offerta di riferimento di Telecom Italia per l'anno 2011 relativa ai servizi bitstream (mercato 5)”);
n. 41/16/CIR (“Approvazione delle offerte di riferimento di Telecom Italia S.p.A. per l’anno 2014 relative ai servizi bitstream su rete in rame e ai servizi bitstream NGA, servizio VULA e relativi servizi accessori (mercato 3b)”);
e di una successiva riduzione del prezo della banda Ethernet del 50% a partire dal mese di marzo 2016.

4. - Con la deliberazione impugnata l’Autorità ha svolto le proprie valutazioni sulle offerte di riferimento per i servizi bitstream su rete in rame ed in fibra ottica per gli anni 2015 e 2016, ed ha altresì posto le basi per la c.d. migrazione amministrativa da ATM a Ethernet mediante un incentivo volto a favorire la conversione tra le due tecnologie in questione.

La consultazione pubblica su questo tema è stata avviata con la delibera 42/16/CIR, nella quale –continua la narrazione in fatto della ricorrente- Agcom ha proposto un incentivo, che era:

- subordinato alla attivazione da parte dell’OAO in una specifica area di raccolta ATM della propria piattaforma Ethernet;

- consistente nell’equiparare, in tale area di raccolta ATM, il prezzo della banda ATM a quello Ethernet e svincolarlo così dai costi sopportati da TIM;

- decorrente dal 1° gennaio 2016 e per un dato periodo (fino a sei mesi dopo che TIM abbia completato la copertura Ethernet dell’area di raccolta ATM ovvero fino al 31 dicembre 2016 nel caso in cui detta copertura sia già stata completata dalla Ricorrente alla data di pubblicazione della delibera n. 42/16/CIR, ossia 12 aprile 2016).

Tuttavia, in sede di adozione della deliberazione qui impugnata, la decorrenza dell’incentivo è stata modificata dall’Autorità, che, in accoglimento di alcune osservazioni di TIM, ha posto il relativo termine a quo all’altezza della data di pubblicazione della delibera n. 42/16/CIR, e quindi dal 12 aprile 2016 e non dal 1° gennaio 2016.

5. – Il ricorso è affidato a tre motivi:

1) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 8 DELLA DIRETTIVA QUADRO, 13 DEL CCE, NONCHÉ