TAR Napoli, sez. VI, sentenza 2024-07-25, n. 202404387

Pubblicato il 25/07/2024

N. 04387/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01604/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1604 del 2024, proposto da
Gruppo Capasso S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B00A2762CD, rappresentato e difeso dall'avvocato Luca Tozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323;

contro

Comune di CI, non costituito in giudizio;

nei confronti

Asmel Consortile Scarl, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

previa adozione di opportune misure cautelari anche ex art. 56 CPA:

a) del verbale del 12.3.2024 del Comune di CI con cui la società Gruppo Capasso S.r.l. (06358431218) è stata esclusa dalla procedura aperta per l’affidamento del “SERVIZIO INTEGRATO DI IGIENE URBANA DEL COMUNE DI PROCIDA 2024-2028” - CIG: B00A2762CD;

b) dei verbali di gara tutti, anche non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti e/o integrativi;

c) dell’art. 11 del disciplinare di gara laddove prevede il sopralluogo obbligatorio anche con il dipendente comunale;

d) ove lesive, delle comunicazioni intercorse con il Comune di CI;

e) ove e per quanto lesivi, del bando di gara, del disciplinare di gara e del Capitolato speciale di appalto laddove interpretati ovvero interpretabili così come fatto dalla stazione appaltante, con particolare riferimento all''art. 11 del disciplinare di gara;

f) della determinazione n. 276 del 12.3.2024 di nomina del Seggio di gara;

g) ove e per quanto lesivi, di tutti i provvedimenti presupposti, consequenziali e connessi, anche non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti.

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di servizio eventualmente stipulato nelle more del presente giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 luglio 2024 la dott.ssa Mara Spatuzzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società ricorrente, operatore economico operante nel settore dell’igiene urbana, ha partecipato alla procedura di gara per l’affidamento del “servizio integrato di igiene urbana del Comune di CI 2024-2028” - CIG: B00A2762CD.

1.1. Trattasi di affidamento quinquennale per un importo stimato di € 12.170.624,90 da aggiudicarsi secondo il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Con il verbale di gara n. 1 del 12 marzo 2024, il comune di CI ha escluso la ricorrente dalla procedura di gara avendo rilevato che “ l’O.E Gruppo Capasso S.r.l non ha effettuato il sopralluogo secondo le modalità dell’art. 11 del Disciplinare che prevede quanto segue: “Il sopralluogo sul territorio Comunale di CI (NA) oggetto del servizio è obbligatorio. L’operatore deve necessariamente svolgerlo con personale della Stazione Appaltante e previo appuntamento da concordare attraverso richiesta da effettuare a mezzo PEC: protocollo.procida@asmepec.it, inserendo in cc il seguente indirizzo mail: gioacchino.demichele@comune.procida.na.it, all’attenzione del Responsabile Unico di Progetto Arch. Gioacchino Rosario De Michele. La mancata effettuazione del sopralluogo è causa di esclusione dalla procedura di gara”. La necessità che il sopralluogo fosse effettuato insieme al personale dipendente della stazione appaltante risponde ad una duplice finalità. Da un lato tale modalità è volta a garantire l’effettiva presa visione de luoghi e, dall’altro, essa garantisce che venga eseguito un sopralluogo anche in quelle zone non accessibili (poiché chiuse a chiave). Inoltre, si evidenzia che l’O.E. non possiede il requisito di capacità tecnica e professionale relativo al raggiungimento in almeno in un Comune di una percentuale di RD pari al 70% ”.

3. Con la nota prot. 353/is del 25 marzo 2024, la ricorrente ha contestato la propria esclusione allegando l’attestazione rilasciata dal comune di Scisciano il 22 marzo 2024 con riferimento al requisito di capacità tecnica e professionale e censurando le determinazioni assunte dal comune circa l’asserito mancato esperimento del sopralluogo obbligatorio (cfr. pec di avvenuta consegna al comune del 25 marzo 2024 con i relativi allegati) ma non ha ottenuto riscontro.

4. La società ricorrente ha, quindi, proposto il presente ricorso, ritualmente notificato in data 3 aprile 2024 e depositato in pari data, con cui lamenta l’illegittimità dell’esclusione per i seguenti motivi, sinteticamente esposti:

1) Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 10 e 92 D.lgs. 36/2023, Art. 97 Cost.) – Difetto ovvero carenza di istruttoria – Illogicità ovvero irragionevolezza manifesta – Difetto ovvero carenza di motivazione .

Con il primo motivo di ricorso, la società ricorrente deduce che: - aveva comunque espletato il sopralluogo attraverso il delegato anche se in assenza del personale dell’Amministrazione, delega protocollata a valle dell’intervenuta effettuazione del sopralluogo, e l’autodichiarazione sarebbe sufficiente per la comprova dell’intervenuto sopralluogo; - di tale circostanza sarebbe a conoscenza l’amministrazione appaltante che ha acquisito la delega rilasciata dalla ricorrente e l’ha riscontrata con una Pec del 15 febbraio 2024 a firma del geometra De Rosa mentre probabilmente il RUP non era a conoscenza di tale dato; - sarebbe poi irrilevante ai fini del sopralluogo che vi siano luoghi asseritamente non accessibili perché comunque dall’esterno e dalla documentazione di gara era possibile per il concorrente maturare un’adeguata conoscenza dei luoghi per poter formulare la propria offerta; ne discenderebbe, sotto tale primo aspetto, l’illegittimità del provvedimento di esclusione nella parte in cui non ha consentito la partecipazione del concorrente che aveva comunque espletato il sopralluogo materialmente, seppur non alla presenza di dipendenti dell’amministrazione appaltante; la ricorrente impugna, inoltre, anche l’art. 11 del disciplinare nella parte in cui prescrive a pena di esclusione l’espletamento del sopralluogo ed anche e soprattutto laddove lo prevede obbligatoriamente alla presenza del personale dell’Amministrazione, impedendo di fatto alla ricorrente di procedere autonomamente con tale formalità; - tale clausola della lex specialis sarebbe nulla/illegittima perché contra legem rispetto alla previsione normativa dell’art. 10, comma 2, D.lgs. 36/2023 secondo cui “le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”;

2) Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 10 e 92 D.lgs. 36/2023, Art. 97 Cost.) – Difetto ovvero carenza di istruttoria – Illogicità ovvero irragionevolezza manifesta – Difetto ovvero carenza di motivazione .

Fermo quanto sopra, la ricorrente deduce l’illegittimità dell’esclusione per l’illegittimità, se non nullità, della clausola del disciplinare di gara che imponeva come obbligatoria a pena di esclusione la effettuazione del sopralluogo con le modalità indicate all’art.11: - tale clausola sarebbe contraria al principio di tassatività delle clausole escludenti tipizzato dall’art. 10, comma 2, D.lgs. 36/2023 in quanto nessuna norma imperativa di legge consentirebbe di subordinare la presentazione di un’offerta alla effettuazione di un sopralluogo in loco; - inoltre, nel caso di specie la previsione dell’obbligo di sopralluogo in contraddittorio con l’amministrazione costituirebbe un adempimento formale, sproporzionato e inutile, considerato l’oggetto dell’appalto che riguarda il servizio di igiene urbana, le cui caratteristiche sarebbero già puntualmente descritte dagli atti di gara; - il sopralluogo nei luoghi di svolgimento del servizio avrebbe secondo la ricorrente un’incidenza praticamente inesistente sulla redazione della offerta tecnica ed economica e sarebbe pertanto manifestamente illogica, sproporzionata e irragionevole la decisione della stazione appaltante di subordinare allo stesso l’ammissione alla procedura di gara, né il disciplinare di gara chiariva le ragioni della necessità