TAR Bari, sez. I, sentenza 2022-12-31, n. 202201846

Pubblicato il 31/12/2022

N. 01846/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00591/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 591 del 2022, proposto da
-OMISSIS- S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G P e A T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS- S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati L N e M N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

-OMISSIS-S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Alice Volino e Valeria Sammartino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

della determina dirigenziale -OMISSIS- del 30.03.2022, comunicata il successivo 31.03.22, con cui è stata disposta l’aggiudicazione in favore del RTI -OMISSIS- S.p.a. – -OMISSIS-s.r.l. della gara “per l’appalto del servizio di vigilanza armata sui beni immobili di proprietà e di pertinenza del Comune di Foggia per la durata di anni tre. -OMISSIS-”;

- del verbale di gara 27.1.2022 di attribuzione dei punteggi per l’offerta tecnica della controinteressata;

- del verbale del 3.3.2022 con cui sono state ritenute congrue le giustifiche formulate dalla controinteressata, in uno ai provvedimenti a mezzo dei quali non è stata esclusa l’offerta presentata dal RTI -OMISSIS- S.p.a. – -OMISSIS-s.r.l.;

- del disciplinare di gara laddove all’art. 21 ha previsto (o in tal senso fosse inteso) che anche per l’attribuzione dei punteggi tabellari predeterminati per le certificazioni indicate, sia previsto un giudizio discrezionale della Commissione;

- di tutti i verbali di gara nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ancorché non conosciuto;

- della nota Comune di Foggia prot. -OMISSIS- del 26.04.2022 con cui si comunica l’efficacia dell’aggiudicazione

nonché per la declaratoria

- di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e del diritto della ricorrente a subentrare nell’aggiudicazione e nel contratto;

e per la condanna

- al risarcimento del danno subito e subendo dalla ricorrente a causa del colposo operato della p.A. resistente;

- del Comune di Foggia all’esibizione ex art. 116 c.p.a. della documentazione chiesta dal ricorrente, ma ad oggi non ancora resa disponibile, vale a dire l’offerta tecnica del RTI avversario e le giustifiche prodotte, trasmessi in forma pressoché integralmente oscurati;

- con istanza istruttoria, ai sensi dell’art. 65 c.p.a., affinché alla stazione appaltante sia ordinata la produzione in giudizio della documentazione indicata al punto che precede essendo indispensabile ai fini della presente tutela giudiziaria.

-OMISSIS-ti il ricorso e i relativi allegati;

-OMISSIS-ti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Foggia e di -OMISSIS- S.p.A. e di -OMISSIS-S.r.l.;

-OMISSIS-ti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2022 il dott. V B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara del 18.10.2021 il Comune di Foggia ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del “servizio di vigilanza armata sui beni immobili di proprietà e di pertinenza del Comune di Foggia per la durata di anni tre.-OMISSIS-”, da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi degli artt. 60 e 95, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, per un importo complessivo a base di gara pari a € 3.903.608,52 oltre IVA (importo riferito alla durata di tre anni).

La lex specialis prevedeva l’assegnazione di 80 punti per l’offerta tecnica e 20 punti per quella economica, come puntualmente descritto nella tabella di cui all’art. 21 del disciplinare di gara.

La controinteressata -OMISSIS-S.r.l. ha partecipato quale mandante in RTI orizzontale con -OMISSIS- S.p.A., come da dichiarazione di impegno a costituire RTI ai sensi dell’art. 46, comma 2 lett. d) e dell’art. 48, commi 4 e 8, D.lgs. 50/2016 in cui si sono ripartite i ruoli e le competenze all’interno del RTI, attribuendo il 51,79% del servizio a -OMISSIS- e il restante 48,21% a -OMISSIS-.

La Commissione di gara con verbale n. 4 ha attribuito alle offerte tecniche, del RTI -OMISSIS--il punteggio di 66,667 e a -OMISSIS- S.p.A. il punteggio di 68,333.

Alla successiva seduta pubblica del 3.2.2022, il Presidente della Commissione ha valutato le offerte economiche: il RTI -OMISSIS--ha offerto un ribasso rispetto alla base d’asta del 9,900%, conseguendo un punteggio per l’offerta economica pari a 19,947;
la ricorrente, per effetto del ribasso del 6,286 %, conseguiva il punteggio di 15,894.

Al termine della gara è stata stilata la seguente graduatoria: 1) RTI -OMISSIS--con il punteggio di 86,613;
2) -OMISSIS- con il punteggio di 84,228.

Dopo la verifica dell’anomalia dell’offerta del RTI, ai sensi dell’art. 97, comma 3, del d.lgs. 50/2016 con verbale n. 6 del 3.3.2022 la commissione ha valutato congrua l’offerta del RTI -OMISSIS--.

Con determinazione dirigenziale proc. -OMISSIS- del 30.3.2022 il Comune ha definitivamente aggiudicato al RTI -OMISSIS--l’appalto del “servizio di vigilanza armata sui beni immobili di proprietà e di pertinenza del Comune di Foggia” a decorrere dal 26.4.2022.

-OMISSIS-, seconda classificata, con ricorso ha impugnato gli atti in epigrafe, per i seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 21 Disciplinare di Gara. Violazione dei principi generali sulla concorrenza e sulla par condicio. Violazione dei principi in materia di attribuzione del punteggio nelle pubbliche gare. Eccesso di potere. Carenza di motivazione. Irragionevolezza e illogicità. Contraddittorietà.

La stazione appaltante avrebbe attribuito 4 punti al RTI controinteressato, che il disciplinare di gara ricollegava al possesso delle certificazioni:-OMISSIS- (1 punto) – la -OMISSIS- (1 punto) – la -OMISSIS- (1 punto) e -OMISSIS- (1 punto), nonostante la mancanza di certificazioni da parte della mandante -OMISSIS-s.r.l.-;

2) Ancora sull’operato della Commissione e sulla illegittimità del disciplinare. Violazione dell’art. 87 D.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 95 D.lgs. n. 50/16. Eccesso di potere. Illogicità manifesta. Perplessità. Sviamento.

Si contesta l’art. 21 del disciplinare nella parte in cui potrebbe essere inteso nel senso di riconoscere un certo margine di discrezionalità in capo alla commissione nell’attribuzione dei punteggi previsti per il possesso delle certificazioni;

3) Illegittimità dei punteggi attribuiti dalla Commissione. Violazione dell’art. 21 disciplinare di gara. Violazione di autolimite. Violazione dell’art. 97 Cost.

La commissione avrebbe violato la disciplina di gara sulle modalità di attribuzione del punteggio, essendosi limitata ad attribuire un punteggio variabile da 0 a 1.

Le diverse regole introdotte dalla Commissione, non solo sarebbero in contrasto con quanto previsto dall’art. 21 del disciplinare di gara, ma non consentirebbero alcuna verifica sull’operato della commissione, per cui sarebbero illogiche, contraddittorie e, in ogni caso, viziate da eccesso di potere;

4) Violazione e falsa applicazione dell'art. 97 d.lgs. n. 50/2016. Incongruità. Illogicità, irragionevolezza e difetto di istruttoria del giudizio di congruità dell’offerta. Violazione dei minimi previsti dal ccnl di categoria.

L’esito positivo della verifica di anomalia dell’offerta del RTI controinteressato sarebbe illegittimo.

In relazione ai giustificativi dell’offerta economica presentati dall’RTI -OMISSIS-, la quantificazione del costo medio orario della manodopera stimato in € 15,56 sarebbe viziato da errate valutazioni in ordine ai trattamenti minimi salariali inderogabili oltre alla illegittima previsione di fruizione degli sgravi contributivi di cui all’art. 1, commi da 161 a 168 della legge 30.12.2020 n.178, ovvero l’agevolazione contributiva per l’occupazione in aree svantaggiate.

Nelle valutazioni dell’anomalia sarebbe stata considerata la durata dell’affidamento unicamente in relazione alla maturazione degli scatti, ma non si sarebbe tenuto conto del sistema di progressione della carriera prevista dal CCNL all’art. 131, che impone al datore di lavoro il riconoscimento, per il personale inquadrato ai livelli 6^ e 5^ del superiore livello (5^ e 4^) decorsi 24 mesi di permanenza nel livello stesso.

Pertanto, alla luce della durata triennale dell’affidamento il RTI avrebbe dovuto prevedere:

- per il personale incrementale, inizialmente inquadrato al 6^ livello, una retribuzione media pari ad € 13.437,60, data dalla media triennale dei 12.868,06 per il primo e secondo anno di servizio e dei 14.576,64 del terzo anno di affidamento;

- per il personale proveniente da cambio di appalto da almeno un anno ed inizialmente inquadrato al 6^ livello, una retribuzione media pari ad € 14.078,12, data dalla media triennale dei € 12.868,06 per il primo anno di servizio e dei € 14.576,64 del secondo e terzo anno di affidamento;

- per il personale proveniente da cambio di appalto da almeno un anno ed inizialmente inquadrato al 5^ livello, una retribuzione media pari ad € 15.089,92, data dalla media triennale dei € 14.576,64 per il primo anno di servizio e dei € 5.346,56 del secondo e terzo anno di affidamento.

L’errore maggiore (pari a una riduzione del 30%) sarebbe costituito dalla previsione della fruizione di sgravi contributivi di cui alla c.d. “decontribuzione Sud” prevista dal D.L. n. 104/2020 che, alla luce della normativa vigente non sarebbe certa né tecnicamente fruibile.

La decontribuzione Sud sarebbe stata prorogata (solo) fino al 30.6.2022, per cui il RTI avversario non avrebbe potuto contare su di essa per ridurre il costo medio del lavoro, essendo l’eventuale proroga della agevolazione subordinata alla autorizzazione della Commissione Europea ai sensi dell’articolo 8 paragrafo 3 del Trattato di funzionamento dell’Unione Europea.

Pertanto, per effetto della correzione delle predette errate valutazioni il costo medio orario effettivo sarebbe pari ad € 16,95, con costo reale della manodopera di € 3.425.561,10 in luogo di quello stimato pari ad € 3.144.644,88 che, sommato all’incidenza delle spese generali pari ad € 129.342,72 (0,64 su base oraria di 202.098), porta ad un costo complessivo di € 3.554.903,82 superiore all’offerta di € 3.476.085,60. Ciò determinerebbe l’incongruità, dei costi generati dall’offerta tecnica, con conseguente obbligo di esclusione dalla gara;