Pubblicato il 03/07/2023

N. 01606/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00503/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 503 del 2023, proposto da
AF Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Zaira D'Alessandro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

A S, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Battipaglia, via Roma 60/D;
SSD S.r.l. di Tullio Security Service, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Vincenzo Grimaldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Sarno, via Piani 13;

per l'annullamento

- della determina gestionale n. 2 del 30.01.2023, e di ogni atto presupposto e successivo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A S e di SSD S.r.l. di Tullio Security Service;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 giugno 2023 la dott.ssa Anna Saporito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. A S - società interamente partecipata dal Comune di Battipaglia, che si occupa della gestione del servizio rifiuti e di altri servizi pubblici locali per conto del medesimo Comune - ha indetto procedura di gara per l’affidamento del servizio di portierato e controllo accessi (da espletarsi presso le sedi aziendali di Alba in Battipaglia, via R. Jemma e via Spineta, nonché presso la sede del Municipio di Battipaglia, in piazza A. Moro) per la durata di mesi sei e per un importo a base di gara di € 39.659,90, oltre IVA, da aggiudicarsi mediante il criterio del massimo ribasso.

All’esito della procedura di gara si è collocata al primo posto in graduatoria la società SSD srl di Tullio Security Service (d’ora innanzi, “Di Tullio”), cui la commessa è stata aggiudicata con determina n. 2 del 30.01.2023; seconda graduata è risultata la società AF Service, odierna ricorrente.

2. Con atto notificato il 1° marzo 2023 e depositato il successivo 15 marzo, AF Service ha impugnato l’aggiudicazione articolando, con due distinti motivi, censure di eccesso di potere (per carenza di motivazione, manifesta ingiustizia ed illogicità, violazione dei principi di imparzialità, trasparenza, par condicio ) e violazione di legge. Nello specifico, la ricorrente ha dedotto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non aver indicato i propri costi della manodopera, in violazione dell’art. 95, comma 10, d.lgs. 50/2016 (primo motivo); più a monte, non avrebbe potuto partecipare alla gara in quanto operatore uscente, in applicazione del principio di rotazione ex art. 36 del codice degli appalti (secondo motivo).

3. Con decreto n. 134 del 16 marzo 2023 è stata respinta l’istanza di misure cautelari monocratiche “ ritenuto che, allo stato, in ragione dell’effetto sospensivo automatico di cui all’art. 32, comma 11, D. Lgs. n. 50/2016 (che non consente la stipula del contratto nelle more della decisione dell’istanza cautelare ordinaria), non sussistono i presupposti di ammissibilità della chiesta tutela cautelare provvisoria ”.

4. Si è costituita la controinteressata Di Tullio, che ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice adito poiché la gara è stata bandita da Alba per l’affidamento del servizio interno di portierato e controllo accessi delle proprie sedi aziendali e non attiene in alcun modo all’attività da essa svolta in house providing in favore del Comune di Battipaglia; ha in ogni caso insistito per il rigetto del ricorso siccome infondato.

5. Con ordinanza n. 146 del 24 marzo 2023 è stata accolta la domanda cautelare, disponendo al contempo incombenti istruttori.

6. Si è costituita Alba srl, depositando la documentazione richiesta dal Collegio e insistendo per la reiezione del gravame.

7. Previa ulteriore memoria di parte ricorrente, all’udienza pubblica del 21 giugno 2023 la causa è stata introitata in decisione.

8. Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione, formulata dalla controinteressata sulla base della qualificazione di Alba srl quale impresa pubblica e, quindi, ente aggiudicatore, secondo la definizione dell'art. 3, comma 1, lett. e), d.lgs. n. 50 del 2016, soggetto all'osservanza della disciplina contenuta nelle sole parti II e III del citato d.lgs., disciplinanti gli appalti e le concessioni nei "settori speciali", e non anche nella parte I, concernente i settori ordinari. Pertanto, venendo in rilievo nel caso di specie un appalto avente ad oggetto il servizio interno di portierato e controllo accessi concernente le sedi aziendali della società, in alcun modo qualificabile come affidamento strumentale al settore "rifiuti", il giudice amministrativo risulterebbe sprovvisto di giurisdizione.

8.1. L’eccezione è infondata.

8.2. In disparte la considerazione che l’attività di portierato oggetto di affidamento riguarda anche la sede del Municipio di Battipaglia, dallo Statuto della società Alba emerge, all’art. 1, che “ è costituita, ai sensi dell’art. 2463 c.c., una società a responsabilità limitata a capitale interamente pubblico con la denominazione di “Alba s.r.l.” a socio unico, che adotta il modello organizzativo in house providing ”; a sua volta, l’art. 13 dello Statuto prevede le modalità attraverso le quali “ il socio pubblico esercita sulla