TAR Catania, sez. I, sentenza 2016-05-27, n. 201601471

N. 01471/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00663/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 663 del 2014, proposto da:
Grasso Forniture S.r.l., in proprio e n.q., riunita in ATI con la Carmelo Messina Srl, rappresentati e difesi dall'avv. G M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G M, in Catania, Via G. D'Annunzio, 39/A;

contro

Assessorato Regionale Beni Culturali ed Ambientali, Soprintendenza dei Beni Culturali ed Ambientali di Siracusa, ERSU - Ente Regionale per il Diritto allo Studio Universitario di Enna, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliata in Catania, Via Vecchia Ognina, 149;

nei confronti di

A.T.I. Euro C. Srl,/Di Bella Costruzioni Srl rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Randazzo, P. Maria Grazia Guardo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Daniela Calvo, in Catania, Via Ruggero Settimo N° 3;

per l'annullamento

del provvedimento datato 22/1/2013 contenente l’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento dei lavori di “ allestimento museale dell’antiquarium del complesso archeologico di castello Eurialo ”;

dei verbali di gara del 27 agosto, 19 settembre, 23 settembre, 8 novembre 2013, con i quali la Commissione di gara ha concluso il procedimento aggiudicando appalto all’ATI Euro C srl/Di Bella Costruzioni srl;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Assessorato Regionale Beni Culturali ed Ambientali Soprintendenza ai Beni Culturali ed Ambientali di Siracusa, dell’ERSU - Ente Regionale per il diritto allo studio Universitario di Enna, e dell’A.T.I. Euro C. Srl/Di Bella Costruzioni srl;

Visto il ricorso incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 marzo 2016 il dott. F B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società Grasso Forniture srl ha partecipato alla procedura negoziata indetta dalla Soprintendenza ai BB.CC.AA. di Siracusa avente ad oggetto l’aggiudicazione dei lavori di “ allestimento museale dell’antiquarium del complesso archeologico di castello Eurialo ”, con l’importo a base d’asta di euro 416.057, oltre ad euro 10.000 per oneri di sicurezza ed Iva.

L’appalto è stato aggiudicato all’ATI Euro C srl/Di Bella Costruzioni srl con un ribasso del 22,0001%;
mentre la Grasso Forniture srl ha proposto la seconda miglior offerta rimasta in gara, con un ribasso dell’8,18%.

Con il ricorso in epigrafe, preceduto dall’informativa di cui all’articolo 243 bis del D. Lgs. 163/2006, la Grasso Forniture srl deduce che il raggruppamento dichiarato aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla competizione per violazione dell’articolo 37 del D. Lgs. 163/2006, laddove prevede che i concorrenti riuniti in associazioni di imprese debbono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento. Per tale ragione, il bando prevedeva l’obbligo dei concorrenti di indicare le quote di partecipazione e le quote di esecuzione con riferimento a ciascuna delle categorie di cui si compongono i lavori. In violazione di detta prescrizione, invece, l’ATI aggiudicataria avrebbe indicato le quote di partecipazione ed esecuzione solo con riferimento alle categorie OS6 ed OS19;
mentre, avrebbe omesso tale specificazione con riguardo alle categorie OG2, OS24 ed OG11, dichiarando di voler subappaltare a terzi le lavorazioni stesse.

Si è costituito in giudizio l’Assessorato Regionale BB.CC. ed Identità Siciliana- Soprintendenza BB.CC.AA. di Siracusa, che ha difeso la legittimità dei propri atti chiedendo il rigetto del ricorso.

Si è anche costituita la controinteressata ATI Euro C srl/Di Bella Costruzioni srl, che ha eccepito preliminarmente l’irricevibilità del ricorso in quanto proposto oltre trenta giorni dal momento in cui la società ricorrente ha avuto notizia della riammissione in gara, eseguita in autotutela dall’amministrazione, del raggruppamento poi dichiarato aggiudicatario. Nel merito, ha dedotto l’infondatezza del ricorso precisando come l’ATI costituita sia di tipo verticale, per cui: a) l’impresa capogruppo ha dichiarato il 100% delle quote di partecipazione e di esecuzione dei lavori rientranti nella categoria prevalente OS6;
b) la mandante ha dichiarato il 100% delle quote di partecipazione e di esecuzione per i lavori della categoria OS19;
c) per le categorie minori OG2, OS24 ed OG11, invece, è stato dichiarato l’intento di procedere al loro subappalto ad imprese terze. Non sussisterebbe quindi l’obbligo di dichiarare quote di partecipazione e di esecuzione per lavori che non sono svolti direttamente dalle imprese associate. In via incidentale, l’aggiudicataria ha poi denunciato una causa di esclusione dalla gara dell’A.T.I. ricorrente in via principale, insita nel fatto che l’impresa mandante Carmelo Messina srl non avrebbe la qualificazione SOA per la categoria OS24, sebbene avesse dichiarato di voler eseguire i lavori appartenenti a tale categoria.

Con ordinanza n. 282/2014 la Sezione ha respinto la domanda cautelare formulata dalla ricorrente principale, con la motivazione che il ricorso appare infondato poiché le quote risultano indicate nella domanda di partecipazione e riconducibili agli elementi richiesti dalla legge.

In vista dell’udienza di trattazione del merito la difesa della aggiudicataria ATI Euro C srl/Di Bella Costruzioni srl ha documentato l’avvenuta conclusione dei lavori, che sono stati anche collaudati, deducendo perciò la sopravvenuta carenza di interesse delle domande di annullamento degli atti impugnati e di inefficacia o subentro nel contratto.

All’udienza del 24 marzo 2016 la causa è stata posta in decisione.

In ordine alle eccezioni di natura preliminare il Collegio rileva quanto segue:

1.- non sussiste la dedotta improcedibilità del ricorso principale, anche se l’appalto è stato integralmente eseguito, dato che l’impresa Grasso Forniture srl ha agito per ottenere anche, in via subordinata, il risarcimento dei danni conseguenti alla mancata esecuzione dei lavori. È naturale che tale pronuncia sulla eventuale responsabilità della stazione appaltante non possa che postulare l’accertamento della fondatezza della pretesa, e presuppone quindi l’esame nel merito delle doglianze.

2.- infondata è anche l’eccezione di irricevibilità del ricorso. La Grasso Forniture srl ha proposto l’impugnativa entro il termine di trenta giorni dalla conoscenza dell’aggiudicazione definitiva pronunciata in favore dell’ATI controinteressata, e ciò rende tempestivo il ricorso. Non rileva invece il fatto che, in data antecedente, l’impresa avesse avuto conoscenza della decisione della stazione appaltante di riammettere in gara (dopo una iniziale esclusione) l’ATI Euro C srl/Di Bella Costruzioni srl, dato che il ricorso mira all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione e non a riaprire la questione (sollevata in origine dalla stazione appaltante, e poi risolta in sede di autotutela) della mancata presentazione della dichiarazione ex art. 118, co. 2, DPR 207/2010 ad opera dell’ATI aggiudicataria.

3.- Invertendo il normale ordine di trattazione delle impugnazioni, che assegna preminenza al ricorso incidentale ad effetto paralizzante (sul punto, da ultimo, v. A.P. 9/2014), il Collegio esamina nel merito il ricorso principale e lo dichiara infondato, come già sostenuto nella fase cautelare del giudizio.

Non si ritiene sussistente, infatti, la denunciata violazione dell’articolo 37 del D. Lgs. 163/2006 dettato in tema di obblighi esecutivi delle imprese associate in raggruppamento.

Con riferimento alla indicazione nei raggruppamenti di imprese delle quote di partecipazione e di esecuzione dei lavori è stato, infatti, chiarito in giurisprudenza che “ tale obbligo di specificazione trova la sua ratio nella necessità di assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici la conoscenza preventiva del soggetto, che in concreto eseguirà il servizio, non solo per una maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto, ma anche per una previa verifica sulla competenza tecnica dell'esecutore ” (Cons. Stato, V, 4753/2013). Alla luce di tale specifica funzione, deve escludersi che in un’ATI verticale l’obbligo di indicazione delle quote di partecipazione e di esecuzione possa gravare sul raggruppamento anche per quelle lavorazioni che si intendono subappaltare ad imprese terze. Anzi, pretendere un obbligo dichiarativo di tal genere sarebbe sicuramente contraddittorio rispetto alla manifestata intenzione di subappaltare i lavori. La conclusione appena espressa risulta, peraltro, in linea con la recente decisione dell’Adunanza plenaria del C. di S. (n. 9/2015), adottata in materia di indicazione dell’impresa subappaltatrice, a tenore della quale “ In sede di gara pubblica l'indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell'offerta non è obbligatoria neanche nell'ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all'art. 107, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 ”.

A margine, va anche rilevato che, in seguito alla celebrazione della gara in esame, l’art. 37, co. 13, che imponeva la corrispondenza fra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dei lavori, è stato anche espunto dalla disciplina degli appalti pubblici (v. art. 12, co. 8, del D.L. 47/2014 convertito in L. 80/2014).

In aggiunta, va anche detto che - qualora simile obbligo dichiarativo potesse trarsi dalla lex specialis di gara - la violazione del presunto obbligo non potrebbe determinare l’automatica esclusione del concorrente dalla procedura, a ciò ostando il catalogo tipico delle cause di esclusone previsto dall’art. 46, co.1 bis, del Codice dei contratti pubblici, in base al quale “ La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte;
i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle ” (per l’applicazione di tale principio a fattispecie analoga, v. da ultimo Cons. Stato, V, n. 773/2016).

In conclusione, il ricorso principale è infondato e va respinto. Il ricorso incidentale deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse processuale.

Le spese processuali possono essere eccezionalmente compensate alla luce dell’evoluzione complessiva della vicenda.