N. 08947/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01685/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 1685 del 2011, proposto da:
Johnson & Johnson Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti M T, P F, A L e M P, con domicilio eletto presso lo studio Gianni, Origoni, Grippo & Partners in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Henkel Italia Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Siragusa, Matteo Beretta, Patrick Marco Ferrari e Marco Zotta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mario Siragusa in Roma, piazza di Spagna, 15;

per l'annullamento

del provvedimento n. 21924 adottato dall’Autorità il 15 dicembre 2010, con cui J & J è stata condannata al pagamento di una sanzione di € 3.298.680 e ad astenersi dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli contestati;

di ogni altro atto annesso, connesso, presupposto e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato e di Henkel Italia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2011 il dott. R C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l'art. 36, co. 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con provvedimento del 15 dicembre 2010, ha deliberato che:

a) le società Henkel Italia S.p.A., Unilever Italia Holdings S.r.l., Reckitt-Benckiser Holdings (Italia) S.r.l., Colgate-Palmolive S.p.A., Procter & Gamble S.r.l., Sara Lee Household & Body Care Italy S.p.A., L'Oreal Italia S.p.A., Società Italo Britannica L.Manetti-H.Roberts & Co S.p.A., Beiersdorf S.p.A., Johnson & Johnson S.p.A., l’Associazione Italiana dell’Industria di Marca – Centromarca, Mirato S.p.A., Paglieri Profumi S.p.A., Ludovico Martelli S.r.l., Weruska & Joel S.r.l., Glaxosmithkline Consumer Healthcare S.p.A. e Sunstar Suisse SA hanno posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’articolo 101 del TFUE, avente per oggetto la totale alterazione del confronto concorrenziale realizzata attraverso il coordinamento delle strategie commerciali;

b) le imprese si astengano in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata;

c) in ragione di quanto indicato in motivazione, è riconosciuto alla società Henkel S.p.A. il beneficio della non imposizione della sanzione, di cui al paragrafo 2 della Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell'articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287;

d) in ragione di quanto indicato in motivazione, è riconosciuto alle società Colgate-Palmolive S.p.A. e Procter&Gamble S.r.l. il beneficio della riduzione della sanzione, di cui al paragrafo 4 della Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell'articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 nella misura, rispettivamente, del 50% e del 40%;

e) sono irrogate, in ragione di quanto indicato in motivazione, le sanzioni amministrative pecuniarie ai seguenti soggetti:

a) Unilever Italia Holdings S.r.l. 18.766.440 euro

b) Reckitt-Benckiser Holdings (Italia) S.r.l. 2.457.840 euro

c) Colgate-Palmolive S.p.A. 2.467.080 euro

d) Procter & Gamble S.r.l. 6.227.021 euro

e) Sara Lee Household & Body Care Italy S.p.A. 4.029.300 euro

f) L'Oreal Italia S.p.A. 26.977.500 euro

g) Società Italo Britannica L.Manetti-H.Roberts & Co S.p.A. 7.653.360 euro

h) Beiersdorf S.p.A. 3.483.480 euro

i) Johnson & Johnson S.p.A. 3.298.680 euro

l) Mirato S.p.A. 2.244.375 euro

m) Paglieri Profumi S.p.A. 908.628 euro

n) Ludovico Martelli S.r.l. 217.200 euro

o) Weruska&Joel S.r.l. 147.571 euro

p) Glaxosmithkline Consumer Healthcare S.p.A. 2.275.680 euro

q) Sunstar Suisse SA 10.080 euro

r) Associazione Italiana dell’Industria di Marca – Centromarca 17.100 euro.

Di talchè, Johnson & Johnson spa ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:

Violazione dell’art. 3 l. 241/1990. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, difetto di motivazione, difetto di istruttoria, falsità dei presupposti, travisamento dei fatti, contraddittorietà e illogicità manifesta, sviamento.

L’Autorità avrebbe ignorato la posizione peculiare e differenziata della ricorrente.

J & J sarebbe stata coinvolta tardivamente nell’indagine a seguito di un’estensione soggettiva dell’istruttoria che sarebbe stata ispirata dalle dichiarazioni strumentali del secondo e del terzo leniency applicant.

I primi cinque anni di durata dell’intesa non sarebbero comunque imputabili alla ricorrente; l’unica prova documentata della partecipazione di J & J ad uno dei giri di tavolo incriminati sarebbe del gennaio 2006 (verbale Beiersdorf).

I vizi procedimentali.

Violazione dei principi comunitari e nazionali in materia di dichiarazioni confessorie. Violazione dell’art. 3 l. 241/1990. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, difetto di motivazione, falsità dei presupposti, travisamento dei fatti, contraddittorietà e illogicità manifesta, sviamento.

L’Autorità avrebbe violato i principi giuridici in materia di leniency sotto il profilo della garanzia di genuinità delle dichiarazioni, dell’interpretazione fornita ai fatti narrati nonché della valenza accusatoria ad esse in concreto riconosciuta.

Il provvedimento si baserebbe su dichiarazioni confessorie rese o perfezionate dopo che gli applicant avrebbero avuto la possibilità di accedere al fascicolo istruttorio e tale peculiare modalità di gestione del procedimento avrebbe portato ad un uso strumentale delle leniency.

Le dichiarazioni confessorie sarebbero contraddittorie, incoerenti ed incomplete su elementi essenziali della violazione.

L’inconfigurabilità della violazione.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE. Violazione dei principi in materia di definizione del mercato rilevante. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. 241/1990. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, difetto di motivazione, difetto di istruttoria, falsità dei presupposti, travisamento dei fatti, perplessità, contraddittorietà ed illogicità manifesta, sviamento.

Il dato relativo all’aumento di listino oggetto di scambio non costituirebbe, né potrebbe essere indicativo, dell’effettivo prezzo di cessione praticato dal singolo produttore.

Lo scambio sarebbe avvenuto in mercati caratterizzati da elevata differenziazione del prodotto, poco concentrati e non oligopolistici, nonché notoriamente dinamici e caratterizzati da una notevole variabilità delle quote di mercato anche per l’elevato potere contrattuale della GDO.

L’episodio Esselunga non potrebbe essere ritenuto organico alla presunta intesa contestata nella CRI.

La durata.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE. Violazione dei principi comunitari e nazionali in materia di accertamento della durata e continuità dell’infrazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 l. 287/1990, dell’art. 3 l. 241/1990 e dell’art. 11 l. 689/1981. Violazione del principio di non discriminazione. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, difetto di motivazione, difetto di istruttoria, falsità dei presupposti, travisamento dei fatti, perplessità, contraddittorietà ed illogicità manifesta, sviamento. Violazione dei principi di proporzionalità ed adeguatezza della sanzione.

J & J avrebbe partecipato ad un’unica riunione per cui sia documentato un giro di tavolo, il 18 gennaio 2006, mentre non vi sarebbe alcun riscontro anteriore al 2005, collocandosi l’unica partecipazione ascritta alla ricorrente nel periodo precedente alla riunione del 19 settembre 2000, alla quale, peraltro, nessun rappresentante di J & J avrebbe partecipato.

La sanzione avrebbe dovuto corrispondere a non più dei 2/7 dell’ammontare effettivamente irrogato.

I giri di tavolo potenzialmente rilevanti sarebbero avvenuti solo nel corso di alcune riunioni, per cui le conclusioni dell’Autorità secondo cui lo scambio di informazioni illecite avrebbe riguardato tutte le riunioni del Gruppo Chimico risulterebbe viziata da manifesta contraddittorietà ed illogicità.

La sanzione irrogata alla ricorrente sarebbe sproporzionata in quanto l’infrazione non sarebbe grave e non avrebbe determinato effetti e la maggiorazione praticata sarebbe illogica e discriminatoria.

Non sarebbe stata riconosciuta l’attenuante relativa al ruolo di follower ricoperto da J & J.

L’Avvocatura Generale dello Stato, con ampia ed analitica memoria, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

Henkel Italia spa si è costituita in giudizio.

La ricorrente ha prodotto altra memoria a sostegno delle proprie ragioni.

All’udienza pubblica del 12 ottobre 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con provvedimento adottato nell’adunanza del 15 dicembre 2010, ha deliberato che:

a) le società Henkel Italia S.p.A., Unilever Italia Holdings S.r.l., Reckitt-Benckiser Holdings (Italia) S.r.l., Colgate-Palmolive S.p.A., Procter & Gamble S.r.l., Sara Lee Household & Body Care Italy S.p.A., L'Oreal Italia S.p.A., Società Italo Britannica L.Manetti-H.Roberts & Co S.p.A., Beiersdorf S.p.A., Johnson & Johnson S.p.A., l’Associazione Italiana dell’Industria di Marca – Centromarca, Mirato S.p.A., Paglieri Profumi S.p.A., Ludovico Martelli S.r.l., Weruska & Joel S.r.l., Glaxosmithkline Consumer Healthcare S.p.A. e Sunstar Suisse SA hanno posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’articolo 101 del TFUE, avente per oggetto la totale alterazione del confronto concorrenziale realizzata attraverso il coordinamento delle strategie commerciali;

b) le imprese si astengano in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata;

c) in ragione di quanto indicato in motivazione, è riconosciuto alla società Henkel S.p.A. il beneficio della non imposizione della sanzione, di cui al paragrafo 2 della Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell'articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287;

d) in ragione di quanto indicato in motivazione, è riconosciuto alle società Colgate-Palmolive S.p.A. e Procter&Gamble S.r.l. il beneficio della riduzione della sanzione, di cui al paragrafo 4 della Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell'articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 nella misura, rispettivamente, del 50% e del 40%;

e) è irrogata, in ragione di quanto indicato in motivazione, tra le altre, la sanzione amministrativa pecuniaria di € 3.298.680 a Johnson & Johnson spa.

L’Autorità, nelle proprie considerazioni conclusive (parr. 268 e ss. del provvedimento), ha posto in rilievo che l’insieme delle condotte evidenziate nelle risultanze istruttorie costituisce parte di una intesa unica, complessa e continuata nel tempo, volta alla limitazione del confronto concorrenziale nel settore dei prodotti cosmetici commercializzati attraverso il canale della Grande Distribuzione Organizzata.

In particolare, ha sostenuto che lo scambio di informazioni sensibili nell’ambito delle riunioni del Gruppo Chimico di Centromarca, lo scambio di informazioni sensibili al di fuori delle riunioni associative, l’allineamento degli aumenti dei prezzi di listino al di sopra del tasso di inflazione e, infine, il coordinamento teso ad arginare le possibili conseguenze derivanti dal comportamento commerciale di Esselunga forniscono una dimostrazione inequivocabile del perseguimento di un unico ed articolato disegno anticoncorrenziale.

Pertanto, l’autonomia che dovrebbe caratterizzare le attività delle imprese è stata compromessa e condizionata dal perseguimento di un unico disegno anticoncorrenziale articolato e complesso che ha ridotto qualsiasi incentivo ad adottare autonome strategie commerciali e, se tale esigenza di autonomia non esclude il diritto degli operatori economici di adattarsi intelligentemente al comportamento constatato dai loro concorrenti, non si può invece consentire ogni presa di contatto, diretta o indiretta, tra operatori, avente per oggetto o per effetto, sia di influenzare il comportamento sul mercato di un concorrente attuale o potenziale, sia di svelare ad un tale concorrente il comportamento che ci si è decisi o si pensa di tenere sul mercato.

Tutti i riscontri in atti, ha evidenziato l’AGCM, si intrecciano e si completano reciprocamente dando vita all’evidenza di un unicum fattuale, articolato e complesso, che costituisce prova della totale alterazione dei meccanismi concorrenziali. La rilevante quantità di riscontri in atti dimostra che le riunioni ed i contatti intervenuti tra i concorrenti, le azioni elaborate e condivise al fine di risolvere la “questione Esselunga”, anche grazie al contributo attivo di Centromarca, sono stati univocamente finalizzati al concorde mantenimento di un artificiale equilibrio di mercato. Il mantenimento di un mercato “calmo” ha consentito, infatti, che fossero ritenute credibili le richieste di aumento dei prezzi di listino singolarmente avanzate da ciascun produttore di cosmetici alla GDO, in quanto gli aumenti comunicati erano sempre coerenti con quelli del mercato.

L’intesa in esame, ha soggiunto ancora l’Autorità, risulta presentare il carattere di consistenza coinvolgendo imprese che cumulativamente detengono, in ciascuna categoria merceologica ricompresa nel settore del personal care, una quota aggregata che oscilla tra il 58% (ad esempio, nel segmento dell’after shave) ed il 92% (ad esempio, nel segmento dei prodotti shaving preparation) delle vendite in valore.

L’intesa in questione, secondo le considerazioni conclusive dell’amministrazione procedente, è stata inoltre caratterizzata da un significativo grado di stabilità assicurato dall’artificiale trasparenza delle informazioni commerciali e dai contatti tra le imprese nell’ambito del Gruppo Chimico di Centromarca, grazie anche al contributo attivo dell’associazione stessa nell’elaborazione e distribuzione di informazioni idonee a consentire il monitoraggio di quanto concordato.

La stabilità del coordinamento è stata, inoltre, assicurata dal fatto che, in presenza di multimarket contacts, il rischio di retaliation costituisce una minaccia credibile affinché nessuna delle imprese coinvolte – leader multiprodotto e follower – abbia un incentivo a deviare da una strategia collusiva di prezzo. La stabilità del coordinamento è dimostrata, infine, dalla reazione congiunta dei produttori di cosmetici in relazione alla strategia commerciale adottata da Esselunga nel corso del 2005.

2. La ricorrente ha dedotto censure relative all’applicazione delle norme sui programmi di clemenza.

In primo luogo, ha sostenuto di essere stata coinvolta tardivamente nell’indagine a seguito di un’estensione soggettiva dell’istruttoria che sarebbe stata ispirata dalle dichiarazioni strumentali del secondo e del terzo leniency applicant.

Inoltre, ha prospettato la violazione dei principi giuridici in materia di leniency sotto il profilo della garanzia di genuinità delle dichiarazioni, dell’interpretazione fornita ai fatti narrati nonché della valenza accusatoria ad esse in concreto riconosciuta.

In particolare, il provvedimento si baserebbe su dichiarazioni confessorie rese o perfezionate dopo che gli applicant avrebbero avuto la possibilità di accedere al fascicolo istruttorio e tale peculiare modalità di gestione del procedimento avrebbe portato ad un uso strumentale delle leniency; le dichiarazioni confessorie sarebbero contraddittorie, incoerenti ed incomplete su elementi essenziali della violazione.

2.1 Il Collegio rileva che l’asserzione secondo cui l’estensione soggettiva del procedimento sarebbe stata ispirata dalle dichiarazioni strumentali del secondo e terzo leniency applicant si rivela del tutto priva di supporto probatorio.

Nel provvedimento è dato conto di come le società collaboranti abbiano effettuato l’accesso agli atti del procedimento, e segnatamente alle trascrizioni delle dichiarazioni orali degli altri leniency applicant, con modalità e tempistiche identiche a quelle riservate alle altre parti del procedimento, vale a dire successivamente all’invio della comunicazione delle risultanze istruttorie, nel corso del mese di dicembre 2009 (parr. 32 e 210).

In ogni caso, l’eventuale domanda di clemenza effettuata dall’impresa che abbia già effettuato l’accesso al fascicolo istruttorio non può ritenersi di per sé non accoglibile e non potrebbe costituire un profilo dell’azione amministrativa tale da riflettersi sic et simpliciter, in assenza di specifiche censure sull’effettiva sussistenza dell’intesa, in un vizio di legittimità del provvedimento finale.

2.2 Parimenti, non possono essere condivise le ulteriori censure relative all’applicazione delle norme sui programmi di clemenza.

L’art. 15, co. 2 bis, l. 287/1990, aggiunto dall’art. 14 d.l. 223/2006 come modificato dalla relativa legge di conversione, stabilisce che l’Autorità, in conformità all’ordinamento comunitario, definisce con proprio provvedimento generale i casi in cui, in virtù della qualificata collaborazione prestata dalle imprese nell’accertamento di infrazioni alle regole di concorrenza, la sanzione amministrativa pecuniaria può essere non applicata ovvero ridotta nelle fattispecie previste dal diritto comunitario.

L’Autorità antitrust, di conseguenza, ha adottato una comunicazione, modificata con provvedimento n. 21092 del 6 maggio 2010, sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi della richiamata norma di legge.

Tale comunicazione si applica alle intese orizzontali segrete, anche nell’ambito di procedure ad evidenza pubblica, con particolare riguardo a quelle consistenti nella fissazione dei prezzi d’acquisto o di vendita, nella limitazione della produzione o delle vendite e nella ripartizione dei mercati.

L’Autorità ha stabilito di non applicare le sanzioni previste all’art. 15, co. 1, l. 287/1990 e dall’art. 81 del Trattato CE (ora art. 101 TFUE) all’impresa che, per prima, fornisca spontaneamente informazioni o prove documentali in ordine all’esistenza di un’intesa orizzontale segreta, qualora sussistano cumulativamente le seguenti condizioni:

a giudizio dell’Autorità, in relazione alla natura e alla qualità degli elementi comunicati dal richiedente, tali informazioni o evidenze siano decisive per l’accertamento dell’infrazione, eventualmente attraverso un’ispezione mirata;

l’Autorità non disponga già di informazioni o evidenze sufficienti a provare l’esistenza dell’infrazione;

siano soddisfatte le altre condizioni per l’accesso al trattamento favorevole, di cui al paragrafo 7 della stessa comunicazione (l’impresa deve porre fine alla propria partecipazione all’intesa immediatamente dopo avere presentato la domanda di trattamento favorevole, deve cooperare con l’Autorità in modo completo e continuativo per l’intera durata del procedimento istruttorio e non deve informare alcuno della sua intenzione di presentare domanda di trattamento favorevole, ad eccezione di altre autorità di concorrenza).

Possono beneficiare di una riduzione della sanzione, in misura di regola non superiore al 50%, le imprese che forniscono all’Autorità materiale probatorio in relazione ad un’intesa orizzontale segreta ed a tal fine occorre che le evidenze prodotte rafforzino in misura significativa, in ragione della loro natura o del livello di dettaglio, l’impianto probatorio di cui l’Autorità già disponga, contribuendo in misura apprezzabile alla capacità dell’Autorità di fornire la prova dell’infrazione ed occorre altresì che siano soddisfatte le altre condizioni per l’accesso al trattamento favorevole di cui al richiamato paragrafo 7 della comunicazione.

Il Collegio rileva su un piano generale che i programmi di clemenza, noti come leniency programmes, costituiscono un efficace mezzo di destabilizzazione dei