TAR Cagliari, sez. II, sentenza 2009-11-03, n. 200901595

N. 01595/2009 REG.SEN.

N. 00818/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 818 del 2007, proposto da:
Ld Costruzioni Srl, rappresentato e difeso dagli avv. M B e V D, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio dell’avv. M M, via San Salvatore Da Civita n. 11;

contro

il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro in carica,
il Ministero per i Beni e le Attività Culturali - Direzione Generale per i Beni Architettonici e del Paesaggio, in persona del Direttore Generale in carica,
il Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici della Sardegna, in persona del Direttore regionale in carica,
il Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Soprintendenza per i beni architettonici, il paesaggio e il patrimonio storico, artistico e demoantropologico delle province di Sassari e Nuoro, in persona del Soprintendente in carica,
rappresentati e difesi dall'Avvocatura dello Stato presso il cui Ufficio Distrettuale di Cagliari, in via Dante n. 23, sono per legge domiciliati,
la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente in carica, non costituita in giudizio,
il Comune di Alghero, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio,

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

del decreto del Soprintendente per i Beni Architettonici, il Paesaggio e il Patrimonio Storico, Artistico e Demoantropologico delle province di Sassari e Nuoro n. 117/2007, prot. n. 9925 del 18 giugno 2007, con il quale è stato annullato il provvedimento del Comune di Alghero n. Ge2007/0020848 del 20 aprile 2007, provv. N. 155 del 19 aprile 2007, con il quale si autorizzava la sig.ra Giovanna Rita Solinas per la L.D. Costruzioni srl, ai sensi dell’art. 146 del D.Lgvo 22 gennaio 2004 n. 42, alla realizzazione di una palazzina residenziale nel Comune di Alghero;

ove occorrente, della nota di pari data e protocollo di trasmissione del predetto decreto soprintendentizio.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15/07/2009 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società L.D. Costruzioni srl, in data 17 marzo 2007, presentava al Comune di Alghero istanza di autorizzazione paesistica in relazione ad un intervento edilizio consistente nella parziale demolizione di un fabbricato e nella ricostruzione, in adiacenza alla parte non demolita, di una palazzina residenziale.

Nella seduta del 18 aprile 2007 (verbale n. 14/642) la commissione edilizia, integrata ex art. 4 della legge regionale n. 28/98, esprimeva parere favorevole all’intervento proposto sicchè, con provvedimento n. 155 del 19 aprile 2007 il dirigente del settore edilizia privata del Comune di Alghero autorizzava, ai sensi dell’art. 146 del D.Lgvo 22 gennaio 2004 n. 42 la sua realizzazione.

Sennonchè, col provvedimento impugnato, la Soprintendenza intimata disponeva l’annullamento dell’anzidetta autorizzazione per i motivi nello stesso specificati.

Di qui il ricorso in esame affidato ai seguenti motivi:

Violazione degli artt. 7, 8 e 9 della legge 7 agosto 1990 n. 241 – Violazione del principio del giusto procedimento – Violazione dell’art. 159 del D.Lgvo n. 42/2002 come modificato dal D.Lgvo n. 157/2006 – Eccesso di potere: in relazione al mancato invio, da parte della Soprintendenza, dell’avviso di inizio del procedimento sfociato nell’annullamento dell’atto autorizzatorio;

Violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990: per la mancata comunicazione agli istanti del cd. preavviso di rigetto, recante l’indicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda di autorizzazione paesistica;

Incompetenza – Violazione di legge: in relazione all’adozione, da parte del Soprintendente, del contestato provvedimento di annullamento (di competenza ministeriale). Sarebbe invero costituzionalmente illegittimo, per eccesso di delega, il D.Lgvo n. 157/2006 attributivo del potere caducatorio alla Soprintendenza;

Violazione di legge – Eccesso di potere:

a) in quanto il provvedimento impugnato porrebbe a suo fondamento un decreto ministeriale di vincolo diverso da quello effettivamente esistente per il comune di Alghero;

b) in quanto l’autorità statale avrebbe illegittimamente operato, nella sostanza, una nuova valutazione di merito in ordine all’ammissibilità dell’intervento proposto malgrado la giurisprudenza formatasi sulla materia abbia più volte confinato il suo intervento all’accertamento dei soli vizi di legittimità degli atti sottoposti a controllo. Inoltre i motivi del contestato annullamento sarebbero infondati soprattutto con riferimento all’esistenza,a poca distanza del sito in questione, di altri ben più invasivi manufatti edilizi;

c) in quanto la Soprintendenza, nell’adottare il suo provvedimento, non avrebbe tenuto conto di quanto previsto dal Piano Paesaggistico Regionale, entrato in vigore l’8 settembre 2007.

Eccesso di potere: in quanto le valutazioni espresse dal Soprintendente non sarebbero comunque idonee a superare le valutazioni di ammissibilità dell’intervento sinteticamente enunciate nell’autorizzazione comunale, da intendersi peraltro integrata per relationem con gli elementi contenuti nella documentazione tecnica allegata all’istanza.

Concludeva quindi la ricorrente chiedendo l’annullamento del provvedimento impugnato, con vittoria delle spese.

Per resistere al ricorso si è costituita l’Amministrazione statale intimata che, con articolati scritti difensivi, ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.

Con ordinanza n. 421/2007 del 31 ottobre 2007 il Tribunale adito ha respinto l’istanza cautelare di sospensione.

Con ordinanza collegiale n. 16 del 6 febbraio 2009, in relazione alla prima censura concernente la mancata comunicazione dell’avviso di inizio del procedimento di annullamento dell’autorizzazione paesistica rilasciata dal comune, il Collegio ha chiesto al Dirigente del Servizio Edilizia Privata del Comune di Alghero di fornire, in copia conforme all’originale, la prova dell’avvenuto ricevimento, da parte della ricorrente, del provvedimento n. 6618 del 23 aprile 2007.

Tale richiesta istruttoria è rimasta inevasa.

In vista della trattazione del merito le controparti hanno depositato ulteriori scritti difensivi con i quali hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

Alla pubblica udienza del 15 luglio 2009, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Come già evidenziato nell’ordinanza istruttoria n. 16/2009, dopo un iniziale orientamento a favore della non necessarietà, in subjecta materia, dell’avviso ex art. 7 della L. 241 del 7 agosto 1990, la giurisprudenza ha da tempo assunto, a seguito di una espressa rimeditazione della problematica, una posizione opposta, ritenendo conforme a legge che, qualora il Sovrintendente decida di attivare il procedimento di annullamento di un’autorizzazione paesaggistica rilasciata da un’altra autorità, l’autorità statale sia tenuta ad avvisare preventivamente colui che aveva ottenuto il provvedimento autorizzatorio, sia per garantirgli la partecipazione, sia per consentirgli di avere piena conoscenza dei termini (reali e non meramente astratti) entro i quali l’autorizzazione paesaggistica regionale (o comunale, in attuazione della delega legislativa attuata nella Regione Sardegna con L.R. 28/1998) già rilasciata è sottoposta al rischio di annullamento (per tutte, TAR Sardegna, 20 luglio 2001 n. 824).

Anche a seguito di tale assetto giurisprudenziale, condiviso dal giudice d’appello, col quale si è valorizzata la comunicazione dell’avvio del procedimento quale strumento idoneo a consentire all’interessato una effettiva esplicazione delle garanzie procedimentali di cui alla legge n. 241/1990, il D.Lgvo 24 marzo 2006 n. 157, modificando il codice dei beni culturali e del paesaggio, ha espressamente previsto che “L’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione dà immediata comunicazione alla soprintendenza delle autorizzazioni rilasciate, trasmettendo la documentazione prodotta dall’interessato nonché le risultanze degli accertamenti eventualmente esperiti. La comunicazione è inviata contestualmente agli interessati, per i quali costituisce avviso di inizio di procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241. Nella comunicazione alla soprintendenza l’Autorità competente al rilascio dell’autorizzazione attesta di avere eseguito il contestuale invio agli interessati. L’autorizzazione è rilasciata o negata entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla relativa richiesta e costituisce comunque atto autonomo e presupposto della concessione edilizia o degli altri titoli legittimanti l’intervento edilizio. I lavori non possono essere iniziati in difetto di essa. In caso di richiesta di integrazione documentale o di accertamenti il termine è sospeso per una sola volta fino alla data di ricezione della documentazione richiesta ovvero fino alla data di effettuazione degli accertamenti.”

A seguito dell’anzidetta modifica dell’art 159 del D.Lgvo n. 42/2002, dunque, l’onere di procedere all’invio dell’avviso in questione è stato posto a carico dell’autorità competente al rilascio del titolo autorizzatorio.

Nel caso che ci occupa tale autorità è identificabile nel comune di Alghero.

Parte ricorrente, come detto, sostiene di non aver mai ricevuto l’avviso in questione, lamentando dunque l’illegittimità del provvedimento oggi impugnato per violazione dell’art. 159 cit. in relazione all’art. 7 della legge n. 241/1990.

Orbene, ai fini dell’accertamento dell’avvenuto adempimento del predetto onere comunicazionale, il Tribunale ha adottato l’ordinanza n. 16/2009, con la quale ha affidato al Dirigente del Servizio Edilizia Privata del Comune di Alghero il compito di fornire la prova dell’avvenuto invio dell’atto di garanzia procedimentale.

Tale richiesta istruttoria è rimasta inevasa, malgrado la stessa ordinanza n. 16/2009 risulti ritualmente trasmessa all’amministrazione comunale di Alghero in data 12 febbraio 2009.

Di qui, ai sensi dell’art. 116, comma 2°, del c.p.c., la sostanziale conferma dell’assunto della ricorrente circa la violazione dell’art. 159 cit. in relazione all’art. 7 della legge n. 241/1990.

Sostiene la difesa pubblica che, comunque, anche in caso di accertata violazione della predetta garanzia procedimentale, il provvedimento oggetto di impugnazione non potrebbe comunque essere annullato stante l’applicabilità, nel caso di specie, del disposto di cui all’art. 21 octies, comma 2°, ultimo periodo, della legge n. 241/1990.

Ai sensi di tale disposizione, infatti, “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Ebbene, nel caso di specie non è stata fornita adeguata dimostrazione da parte dell’Amministrazione statale del fatto che l’eventuale partecipazione dell’interessato al procedimento di controllo, caratterizzato – come riconosce la stessa difesa statale - da una forte discrezionalità, non avrebbe potuto comportare una diversa soluzione.

Di qui, conformemente a quanto statuito anche recentemente dal Consiglio di Stato (Sez. VI, n. 30 del 7 gennaio 2008) l’annullamento dell’atto caducatorio oggetto di gravame.

Peraltro ed in conformità alla giurisprudenza amministrativa (per tutte T.A.R. Salerno, sez. II, 10 aprile 2006, n. 483;
idem 6 novembre 2008 n. 3702), ancorché al richiedente non possa essere denegata la facoltà di partecipazione al procedimento, non possono tuttavia essere poste a carico dell’Amministrazione statale le conseguenze della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, trattandosi, nei chiariti sensi, di adempimento normativamente imposto ad un diverso soggetto, cioè all’Amministrazione comunale che, nella fattispecie in esame, non ha provveduto.

Pertanto, al fine di contemperare tali contrapposti interessi, il ricorso va accolto con conseguente annullamento dell’impugnato provvedimento soprintendentizio, disponendosi – nondimeno - la ripresa dell’iter procedimentale al fine di consentire la partecipazione dell’interessato al procedimento.

Resta assorbita ogni ulteriore doglianza.

Per ragioni emergenti dalle ragioni poste a fondamento dell’accoglimento del gravame, le spese di lite meritano di essere integralmente compensate tra le parti.