Pubblicato il 25/09/2018

N. 05593/2018 REG.PROV.COLL.

N. 02496/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2496 del 2018, proposto da
A S, E S, L S, L S, F S, G M, M A M, A M, M T B, L B, A B, rappresentati e difesi dall'avvocato G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A A, Barbara Accattatis Chalons D'Oranges, E C, B C, A C, A I F, G P, B R, G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Maria Cristina Carbone in Napoli, p.zza Municipio, Palazzo San Giacomo;

per l'accertamento e la declaratoria dell'illegittimità del silenzio-inadempimento serbato dal Comune di Napoli sull'atto stragiudiziale di diffida, notificato in data 30 marzo 2018, con cui gli attuali ricorrenti hanno intimato alla ridetta Amministrazione di porre termine all'illegittima occupazione del fondo di loro proprietà, individuato in Catasto Terreni di Napoli al foglio 164, particella 588 (corrispondente alle particelle 689, sub 1, sub 2 e sub 3 del foglio 16 del Catasto Fabbricati), determinandosi o alla restituzione del medesimo in favore di essi istanti, previa riduzione in pristino e salvo il risarcimento derivante dall'illegittima occupazione, o – in alternativa – all'adozione di un provvedimento di acquisizione sanante ex art. 42-bis D.P.R. n. 327/2001, e per la conseguenziale condanna del medesimo Comune a provvedere entro il termine all'uopo fissato da codesto Tribunale,

nonché per la nomina

di un Commissario ad acta che provveda in luogo dell'Amministrazione, nel caso di inerzia della stessa, protrattasi oltre il termine assegnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 settembre 2018 la dott.ssa Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 6/7 giugno 2018 e depositato il successivo 20 giugno, A S, E S, L S, L S, F S, quali eredi di Morabito Vittoria, nata a Napoli il 28.12.1940 e deceduta il 30.03.2009 , G M, M A M, A M, M T B, L B, A B, gli ultimi tre quali di eredi di Morabito Irene, nata a Napoli il 18.07.1933 e deceduta il 07.12.2002, hanno adito questo T.A.R., ex art. 31 e 117 c.p.a., affinché fosse accertata e dichiarata l'illegittimità del silenzio-inadempimento serbato dal Comune di Napoli sull'atto stragiudiziale di diffida, notificato in data 30 marzo 2018, con cui gli attuali ricorrenti avevano intimato a tale Amministrazione di porre termine all'illegittima occupazione del fondo di loro proprietà, individuato in Catasto Terreni di Napoli al foglio 164, particella 588 (corrispondente alle particelle 689, sub 1, sub 2 e sub 3 del foglio 16 del Catasto Fabbricati), determinandosi o alla restituzione del medesimo in favore di essi istanti, previa riduzione in pristino e salvo il risarcimento derivante dall'illegittima occupazione, o – in alternativa – all'adozione di un provvedimento di acquisizione sanante ex art. 42-bis D.P.R. n. 327/2001, e per la conseguenziale condanna del medesimo Comune a provvedere entro il termine all'uopo fissato da codesto Tribunale, nominando in caso di inerzia anche un commissario ad acta che provvedesse in luogo dell’amministrazione inadempiente.

1.1. Assumono al riguardo:

a) di essere comproprietari (tra l’altro) di un fondo sito nel territorio del Comune di Napoli, alla via Angelo Camillo De Meis, identificato in Catasto al foglio 164, particella 588, avente un’estensione pari a mq.

7.891. In data 28 settembre 2016;

b) in data 28 settembre 2016, la Direzione Centrale Servizi Finanziari – Servizio Fiscalità Locale – Gestione IUC (IMU e TASI) del Comune di Napoli notificava al Sig. E S un avviso di rettifica IMU per l’anno 2012 con il quale si richiedeva una maggiore imposta immobiliare, sul presupposto che questi fosse proprietario, con percentuale di possesso del 2,80%, di taluni fabbricati (del tutto sconosciuti al contribuente) siti alla predetta via, così identificati in Catasto Fabbricati Napoli: 1) Sez. PON foglio 16 n. 689 sub 1 Cat. B05;
2) Sez. PON foglio 16 n. 689 sub 2 Cat. B05;
3) Sez. PON foglio 16 n. 689 sub 3 Cat. C02;

c) all’esito delle disposte verifiche, emergeva che le dette particelle riportate nel Catasto Fabbricati corrispondevano nel Catasto Terreni Napoli al foglio 164 particella 588 (sopra richiamata) e che sulle stesse insisteva, tra l’altro, a totale insaputa dell’interessato - così come di tutti gli attuali ricorrenti - un edifico scolastico denominato “Distretto scolastico 49 – Istituto Comprensivo Napoli 57 – S. Giovanni Bosco”;

d) effettuate ulteriori verifiche risultava che: la particella n. 588 di mq. 7.891, su cui insiste il citato edificio scolastico, risulta originata dalla particella 65 di mq. 48.650 già di proprietà degli istanti e loro danti causa e, per alcune porzioni (ma non quella su cui insiste il plesso), interessata da procedure espropriative, conclusesi con i decreti nn. 6335 del 20.02.1996 e n. 16348 del 18.04.2007 ed che sul fondo di cui al foglio 164, particella 588, del Catasto Terreni di Napoli, intestata Morabito ed altri, era stato realizzato un edificio composto da tre unità immobiliari, come già esposto, così identificate: 1) Sez. PON foglio 16 n. 689 sub 1 Cat. B5 (scuola);
2) Sez. PON foglio 16 n. 689 sub 2 Cat. B5 (scuola);
3) Sez. PON foglio 16 n. 689 sub 3 Cat. C2 (deposito) e dalla ulteriore disamina della documentazione catastale si evinceva che l’accatastamento del fabbricato non era avvenuto su iniziativa di parte, ma d’ufficio ai sensi del D.L. 78/2010;

e) il Sig. E S, preso atto della corrispondenza tra la particella n. 588, foglio 164, del Catasto Terreni e le particelle 689, foglio 16, sub 1, 2 e 3, del Catasto Fabbricati, nonché dell’accatastamento d’ufficio del plesso scolastico, da un lato, impugnava innanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Napoli gli avvisi di rettifica per la maggiore rendita IMU, e, dall’altro, si attivava per accedere agli atti dell’eventuale procedura espropriativa riguardante la citata particella di terreno, anche attraverso la presentazione di un ricorso ex art. 116 c.p.a. dinnanzi a questo T.A.R.;

f) in particolare in data 23 gennaio 2017, il Prof. Ing. P P, quale delegato del Dott. E S, presentava all’U.R.P. del Comune di Napoli istanza per il rilascio di copia “del decreto di esproprio del terreno foglio 164 p.lla 588 (ex 65) oggi occupato dal Distretto Scolastico 49 – Istituto Comprensivo Napoli 57 – S. Giovanni Bosco con sede in Ponticelli Via De Meis 126...”;

g) in evasione della richiesta de qua, l’Ente rilasciava copia della Delibera di Giunta Municipale, n. 242, del 22 ottobre 1982, dalla quale risultava che la particella 65 del foglio 164 del Catasto Terreni di maggiore estensione è stata in effetti oggetto di occupazione d’urgenza per la realizzazione di un edificio scolastico;

h) dalla disamina di tale delibera giuntale si poteva evincere che i lavori in questione erano stati approvati con delibera n. 114/1972 in cui veniva individuata un’area limitrofa per la realizzazione del plesso scolastico, ma che – successivamente – constatato che ai sensi del PRG all’epoca vigente l’area individuata era interessata dal passaggio di una nuova strada, con ulteriore deliberato giuntale n. 203/1978 per la realizzazione dell’edificio scolastico, si era proceduto all’individuazione di un’altra area, individuata al Catasto Terreni con partita 11963 (in ditta Morabito Giuseppe ed altri), Sez. Unica, foglio 164 particella 65, con superficie totale da espropriare pari a mq. 8.858;

i) con la citata delibera giuntale n. 242/1982, il Comune di Napoli aveva deliberato di “(...) riapprovare (...) agli effetti dell’art. 1 della legge 3/1/1978 n. 1 il progetto relativo alla costruzione di una scuola elementare (...) sulla nuova area di mq. 8858 ubicata nel Rione De Gasperi a Ponticelli e riportata nell’allegato piano e stato particellare, che del pari si approva (...) fissare, ex art. 13 della legge 25/6/1865 n. 2359, in anni tre e cinque, dalla data di riapprovazione del progetto medesimo, i termini rispettivamente per l’inizio e il compimento dei lavori e delle espropriazioni. Riconfermarsi la volontà dell’Amministrazione Comunale di promuovere le opportune procedure in ordine all’occupazione ed espropriazione dell’area di aliena proprietà interessata alla costruzione di che trattasi. Dichiarare il presente provvedimento immediatamente eseguibile per l’urgenza.”;

l) il Dott. E S, successivamente all’ostensione e rilascio di copia della delibera di G.M. n. 242/1982, aveva avanzato ulteriore istanza/diffida al Comune di Napoli, in data 20 luglio 2017, finalizzata ad ottenere copia: 1) della documentazione tutta relativa al procedimento di dichiarazione di pubblica utilità, occupazione d’urgenza ed esproprio dell’area individuata in Catasto Terreni di Napoli al foglio 164, p.lla n. 588, intestata in ditta Morabito ed altri;
procedimento finalizzato alla realizzazione dell’edificio scolastico riportato in Catasto Fabbricati, Sez. PON, foglio 16, p.lla 689, sub 1, 2 e 3;
2) dell’eventuale decreto di esproprio per pubblica utilità, conseguente alla più volte richiamata deliberazione giuntale n. 242 del 1982;

m) stante l’assoluta inerzia da parte dell’Ente, il Dott. S si trovava nella necessità di ricorrere ex art. 116 c.p.a. dinnanzi a questo T.A.R. affinché venisse ordinato al Comune di Napoli l’ostensione degli atti richiesti (ricorso R.G. n. 3961/2017);

n) nell’ambito di tale ricorso, il Dirigente del Servizio U.R.P. dell’Ente intimato, con nota del 5 ottobre 2017, prot. n. 755246, rappresentava agli Uffici di competenza che, come risultante dalla nota Pg. 91490, del 3 febbraio 2017, del Servizio AA. GG. Della Direzione Centrale Infrastrutture, Lavori Pubblici e Mobilità, “l’unico atto rinvenuto afferente l’edificio scolastico è una copia della Deliberazione di G.C. n. 242 del 02/10/1982”, già fornita all’attuale ricorrente;

o) risultando pertanto incontestato che il Comune di Napoli non avesse mai adottato il decreto d’esproprio, ovvero altro atto aventi effetti traslativi della proprietà del fondo di cui è causa, su cui era stato realizzato – dal medesimo Ente – il Plesso scolastico de quo, con atto stragiudiziale di diffida, notificato in data 30 marzo 2018, gli attuali ricorrenti – dopo aver proceduto ad una minuziosa ricostruzione della presente vicenda – diffidavano il Comune di Napoli affinché nel termine di giorni trenta dalla ricezione dell’istanza ponesse fine alla illegittima situazione sopra descritta, determinandosi o alla restituzione in favore degli istanti del suolo indicato in Catasto Terreni di Napoli al foglio 164 particella 588 (corrispondente alle particelle 689 sub 1, sub 2 e sub 3 del foglio 16 del Catasto Fabbricati), previa riduzione in pristino e salvo il risarcimento derivante dall’illegittima occupazione, o – in alternativa – all’adozione di un provvedimento di acquisizione sanante ex art. 42 bis DPR n. 327/2001.

2. Stante l’inerzia dell’Amministrazione comunale, i ricorrenti hanno agito pertanto nella presente sede.

3. Si è costituito il Comune di Napoli che, con memoria depositato in data 24 luglio 2018, ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità del ricorso sulla base del rilievo che i ricorrenti, che agiscono, nella qualità di eredi di Morabito Vittoria e di Morabito Irene, non avevano fornito la prova in ordine al possesso di tale qualità di erede, tramite la dimostrazione del rapporto di parentela con il de cuius o di un eventuale titolo testamentario o di successione legittima.

3.1. Ha parimenti eccepito l’inammissibilità del ricorso sulla base del rilievo che l’azione sul silenzio non sia esperibile nel caso di inerzia su una istanza diretta ad ottenere l'accertamento di un preteso diritto soggettivo, oppure il risarcimento del danno, dovendo in questo caso la tutela dell'interessato essere fatta valere mediante l'apposita azione di accertamento o di condanna.

3.2. Ha poi controdedotto come non possa invocarsi l'inadempimento dell'obbligo di provvedere qualora l'istanza non sia corredata di tutta la documentazione necessaria, dovendo l'Amministrazione essere posta nella condizione di esaminare compiutamente la domanda, come integrata dall'interessato

3.3. Ha inoltre eccepito l'intervenuta prescrizione di quanto preteso ex adverso, a titolo di danno per l'occupazione illegittima.

4. I ricorrenti hanno controdedotto a quanto eccepito dal Comune con articolata memoria di replica, depositata in data 14 agosto 2018.

5. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’esito dell’udienza camerale dell’11 settembre 2018.

6. Le eccezioni di inammissibilità del ricorso formulate dal Comune vanno disattese.

7. Quanto alla mancanza di prova in ordine alla legittimatio ad causam di alcuni degli odierni ricorrenti, che agiscono come proprietari del fondo di cui è causa, in qualità di eredi dei precedenti proprietari, va in primo luogo osservato come i ricorrenti medesimi abbiano fornito un principio di prova della loro qualità di proprietari – rispetto alla quale risulta pertanto ininfluente il titolo sulla base del quale il diritto di proprietà sia stato acquistato - mediante la produzione delle visure catastali, alle quali, pur non potendosi attribuire valenza di prova piena in un’azione petitoria o restitutoria - reintegratoria, può attribuirsi la valenza di una valida prova della legittimatio ad causam in relazione all’odierno contenzioso, inteso a sollecitare l’azione dell’Amministrazione in riferimento ad un’istanza da loro stessi presentata e rimasta inevasa – da ciò la piena legittimatio ad causam - restando poi nel potere dell’Amministrazione la decisione in merito all’istanza medesima.

7.1. Ciò senza mancare di evidenziare che in relazione al ricorrente Scioscia Ernesto è stata la stessa amministrazione comunale ad ammettere la sua qualità di proprietario dell’immobile di cui è causa, notificandogli gli avvisi di rettifica IMU in atti.

7.2. Solo ad abuntantiam si osserva, come rilevato con memoria di replica dai ricorrenti, che G M, M A M, A M agiscono quali proprietarie iure proprio e non in qualità di eredi e che il Comune di Napoli non ha contestato la loro qualità di proprietarie.

Pertanto il ricorso sarebbe in ogni caso ammissibile anche sulla base della sola loro legittimazione, atteso che le obbligazioni relative ad un bene in comunione pro indiviso devono ritenersi quali obbligazioni indivisibili ex art. 1316 c.c. , cui si applicano i principi propri delle obbligazioni solidali, ai sensi dell’art. 1317 c.c. (nell’ipotesi di specie i principi propri delle obbligazioni solidali dal lato attivo) come già ritenuto da questo T.A.R. con sentenza n. 2355/2018 dell’11.04.2018, principio questo che può applicarsi non solo allorquando si agisca in sede ripristinatoria- risarcitoria, ma anche allorquando si agisca con l’azione sul silenzio ex art. 31 e 117 c.p.a., al fine di sollecitare l’esercizio del potere autoritativo della P.A.- nell’ipotesi di specie, secondo quanto di seguito specificato, in ordine alla scelta se esercitare o meno il potere di acquisizione sanante ex art. 42 bis T.U. espropri - in relazione ad un bene in comunione pro indiviso.

7.3.Sulla base di tale rilievo va disattesa anche l’ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dal Comune resistente.

Ed invero secondo pacifico orientamento perché sia consentito il ricorso avverso il silenzio dell'Amministrazione, è essenziale che esso riguardi l'esercizio di una potestà amministrativa e che la posizione del privato si configuri come interesse legittimo, con la conseguenza che la domanda è inammissibile allorché la posizione giuridica azionata dal ricorrente consista in un diritto soggettivo;
il silenzio-rifiuto può infatti formarsi esclusivamente in ordine all'inerzia dell'Amministrazione su una domanda intesa ad ottenere l'adozione di un provvedimento ad emanazione vincolata ma di contenuto discrezionale e, quindi, necessariamente incidente su posizioni di interesse legittimo, e non già nell'ipotesi in cui viene chiesto il soddisfacimento di posizioni aventi natura sostanziale di diritti (cfr., tra le tante, T.A.R. Lazio, Sez. II, 9.1.2014, n. 245;
Consiglio di Stato, Sez. IV, 10.3.2014, n. 1087;
Sez. VI, 7.1.2014, n. 9;
Sez. V, 26.9.2013, n. 4793).

Peraltro l’azione ex art. 31 e 117 c.p.a. azionata nella presente sede deve ritenersi ammissibile, dovendosi intendere l’istanza dei ricorrenti non come relativa ad un diritto soggettivo – restituzione del bene e risarcimento del danno da occupazione illegittima – ma come un’istanza intesa a sollecitare il potere autoritativo del Comune in ordine all’esercizio di un potere autoritativo, ponendosi la restituzione ed il risarcimento del danno solo come meramente consequenziale rispetto alla decisione di non ricorrere al provvedimento di acquisizione sanante ex art. 42 bis T.U. espropri (diversamente in caso di ricorso all’acquisizione sanante il risarcimento per il danno da occupazione illegittima confluisce nella posta indennitaria da fissarsi con il medesimo).

Ed infatti secondo il noto attesto dell’Adunanza Plenaria 9 febbraio 2016 n. 2 “La scelta che l’amministrazione è tenuta ad esprimere nell’ipotesi in cui si verifichi una delle situazioni contemplate dai primi due commi dell’art. 42-bis, non concerne l’alternativa fra l’acquisizione autoritativa e la concreta restituzione del bene, ma quella fra la sua acquisizione e la non acquisizione, in quanto la concreta restituzione rappresenta un semplice obbligo civilistico - cioè una mera conseguenza legale della decisione di non acquisire l’immobile assunta dall’amministrazione in sede procedimentale - ed essa non costituisce, né può costituire, espressione di una specifica volontà provvedimentale dell’autorità, atteso che, nell’adempiere gli obblighi di diritto comune, l’amministrazione opera alla stregua di qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento e non agisce iure auctoritatis”).

7.4. In considerazione di tali superiori considerazioni anche l’eccezione di prescrizione sollevata dal Comune di Napoli in relazione al risarcimento del danno da occupazione illegittima non assume alcun rilievo nella presente sede, non agendosi per la correlativa condanna.

7.5. Parimenti da disattendere è la generica eccezione del Comune riferita al rilievo che non sussisterebbe l’obbligo di provvedere laddove l’istanza del privato non sia corredata da idonea documentazione, atteso tra l’altro che la documentazione relativa alla procedura de qua è nella disponibilità del Comune resistente e che lo stesso Comune, avverso il quale era stato azionato il giudizio sull’accesso, ha dichiarato con nota del Dirigente del Servizio U.R.P. dell’Ente intimato del 5 ottobre 2017, prot. n. 755246, che, come risultante dalla nota, Pg. 91490, del 3 febbraio 2017, del Servizio AA. GG. Della Direzione Centrale Infrastrutture, Lavori Pubblici e Mobilità, che “l’unico atto rinvenuto afferente l’edificio scolastico è una copia della Deliberazione di G.C. n. 242 del 02/10/1982”.

8. Ciò posto, il ricorso è ammissibile e fondato nel senso di seguito specificato.

9.1. L’art. 2 della L. 241 del 1990, come successivamente modificato, reca un principio generale per il nostro ordinamento, in forza del quale, se il procedimento consegue obbligatoriamente dalla presentazione di un’istanza da parte del privato ovvero deve essere iniziato d’ufficio, la Pubblica Amministrazione a ciò competente ha l’obbligo di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso nei termini di legge.

9.2. Al riguardo, la giurisprudenza ha chiarito, in fattispecie analoghe, che la P.A. ha l'obbligo giuridico di esaminare le istanze dei proprietari volte ad attivare il procedimento di cui all'art. 42-bis del d.P.R. 327/2001, adeguando la situazione di fatto a quella di diritto e facendo comunque venir meno la situazione di occupazione “sine titulo” dell’immobile con il ripristino della legalità (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 15.9.2014, n. 4696 richiamata dall’Adunanza Plenaria 9 febbraio 2016 n. 2 ;
26.8.2015, n. 4014;
.T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I 11.10.2017 n. 10207 T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 7.7.2015, n. 3628). Resta fermo che la valutazione comparativa degli interessi in gioco e la conseguente decisione in ordine all'acquisizione o alla restituzione del bene rimane nella sfera di discrezionalità dell'Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 16 marzo 2012, n. 1514), secondo la ratio ordinamentale di recente chiarita dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 71/2015, per cui il giudice amministrativo, nel caso di ricorso avverso il silenzio ex art. 117 c.p.a., non può condannare la P.A. all'adozione di un atto specifico riconoscendo la fondatezza della pretesa sostanziale, dovendosi limitare all’accertamento dell’obbligo generico di provvedere entro il termine all’uopo fissato.

In definitiva, va ribadito, anche con riguardo all’odierna fattispecie, che il citato art. 42-bis ha introdotto nell’ordinamento una facoltà di valutazione della fattispecie da parte dell’Amministrazione “che utilizza il bene” correlata all’eventuale acquisizione in via di sanatoria della proprietà sulle aree precedentemente da essa occupate contra ius, che fonda in capo ai proprietari medesimi una posizione di interesse legittimo ulteriore e distinta rispetto a quella di diritto soggettivo ed autonomamente tutelabile rispetto a quest’ultima mediante il rimedio processuale deputato alla rimozione del silenzio illegittimamente serbato al riguardo.

10. Nel caso di specie, non è contestato che persista l’inerzia dell’Amministrazione compulsata sicché, alla luce di quanto fin qui osservato, il ricorso va accolto e, per l’effetto, va dichiarato l’obbligo del Comune di Napoli di pronunciarsi in modo espresso sull’istanza dei ricorrenti, come sopra intesa, con la fissazione del termine di 90 (novanta) giorni per provvedere, decorrente dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.

10.1 Scaduto infruttuosamente il termine assegnato al Comune, il Provveditore Interregionale per le Opere Pubbliche Campania e Molise, quale commissario ad acta di questo Tribunale, provvederà in via sostitutiva, con potestà di delega ad idoneo funzionario in servizio presso lo stesso Provveditorato, nell’ulteriore termine di 90 (novanta) giorni dalla notifica di apposita richiesta di parte interessata.

Il compenso per l’attività eventualmente svolta dal commissario, comprensivo delle spese, ad incarico espletato, sarà liquidato a sua richiesta con separata ordinanza e posto a carico dell’amministrazione inadempiente.

11. Le spese di giudizio, come di regola, seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura determinata nel dispositivo, tenuto conto anche del comportamento processuale del Comune.