Pubblicato il 19/04/2023

N. 00058/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00163/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 163 del 2022, proposto da -OMISSIS- rappresentato e difeso dagli avvocati P M e A D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della difesa – Stato maggiore dell’Esercito, in persona del Ministro pro tempore , per legge rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Trento, nei cui uffici in Trento, largo Porta Nuova 9, è pure per legge domiciliato;

per l’annullamento

del provvedimento dello Stato Maggiore dell’Esercito - Dipartimento impiego del personale, prot. -OMISSIS- con cui è stata rigettata l’istanza di trasferimento presso la -OMISSIS- presentata dal ricorrente ai sensi dell’art. 42-bis del decreto legislativo n. 151/2001, nonché della nota -OMISSIS- recante il preavviso di rigetto dell’istanza, e di tutti gli atti antecedenti, preordinati, presupposti, consequenziali o comunque connessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2023 il dott. Carlo Polidori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. I fatti di causa, come riferiti dal ricorrente, possono essere sintetizzati come segue.

Il ricorrente, militare in servizio presso il 2° Reggimento Genio Guastatori, con sede-OMISSIS-, con la qualifica di conduttore automezzi/operatore TRAMAT (trasporti e materiali), è sposato con -OMISSIS- impiegata con contratto di lavoro dipendente a tempo indeterminato presso un ente con sede nel -OMISSIS-. La moglie ed il figlio della coppia, di quasi due anni, risiedono -OMISSIS-, mentre il ricorrente per ragioni di servizio risiede-OMISSIS- ed alloggia presso un’abitazione locata dietro pagamento di un canone mensile pari a 440 euro.

A seguito della nascita del figlio il ricorrente ha avvertito l’esigenza di avvicinarsi al luogo di residenza del proprio nucleo familiare per poter supportare la consorte e accompagnare la crescita del figlio nei primi anni di vita, esigenze che allo stato non possono essere soddisfatte sia per la notevole distanza tra -OMISSIS-, sia perché il ricorrente medesimo non ha le disponibilità economiche necessarie per recarsi con frequenza in Trento. Per tali ragioni il ricorrente ha presentato, -OMISSIS-, ben sette istanze ai sensi dell’art. 42-bis, comma 1, del decreto legislativo n. 151/2001 per ottenere la temporanea assegnazione presso la sede più prossima al luogo di residenza della sua famiglia, ottenendo però altrettanti dinieghi.

A fronte di tale situazione, aggravata dal trascorrere del tempo, il ricorrente ha nuovamente chiesto di essere assegnato temporaneamente alla -OMISSIS-, ma con l’impugnata nota in data -OMISSIS- lo Stato Maggiore dell’Esercito ha comunicato i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, con l’invito a presentare osservazioni.

Da ultimo lo Stato Maggiore dell’Esercito, nonostante le osservazioni del ricorrente, con l’impugnato provvedimento in data -OMISSIS- ha rigettato l’istanza di trasferimento in ragione dell’impossibilità di impiegare il ricorrente medesimo alla -OMISSIS-, «sia per le 18 posizioni organico-retributive previste per la categoria Graduati che risultano utilmente occupate, sia in ragione della carenza di posizioni occupabili quale conduttore automezzi/operatore TRAMAT (trasporti e materiali)».

2. Il ricorrente ha impugnato tale diniego, chiedendone l’annullamento con conseguente condanna dell’Amministrazione a riconoscere il beneficio richiesto. Tali domande sono affidate ai seguenti motivi: violazione degli articoli 3, 24, 29, 30, 31 e 97 cost.;
violazione dell’art. 24 della Carta di Nizza e dell’art. 3 della Convenzione delle Nazioni Unite del 5 settembre 1991;
violazione e falsa applicazione dell’art. 42-bis del decreto legislativo n. 151/2001, degli articoli 1493 e 2209 del decreto legislativo n. 66/2010 e degli articoli 1 e 3 della legge n. 241/1990;
eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza, contraddittorietà, illogicità, difetto di istruttoria, carenza di motivazione e ingiustizia grave e manifesta.

La ratio della disposizione dell’art. 42-bis del decreto legislativo n. 151/2001 consiste nel conciliare differenti interessi costituzionalmente garantiti - da un lato, il buon andamento della pubblica amministrazione, di cui all’art. 97 Cost.;
dall’altro, la tutela della famiglia, della genitorialità e dell’infanzia, di cui agli articoli 29, 30 e 31 Cost. - consentendo l’assegnazione temporanea dell’interessato in una sede prossima a quella dove l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa. Dunque il rigetto dell’istanza di trasferimento è del tutto eccezionale e “deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali” , stante la scelta del Legislatore di accordare preferenza alla concessione del beneficio, anche in ragione della natura temporanea del beneficio stesso.

Ciononostante lo Stato Maggiore dell’Esercito non ha dato prova dell’esistenza di ragioni ostative alla concessione del beneficio richiesto, limitandosi ad evidenziare nel provvedimento impugnato l’impossibilità di impiegare il ricorrente alla -OMISSIS- «sia per le 18 posizioni organico-retributive previste per la categoria Graduati che risultano utilmente occupate, sia in ragione della carenza di posizioni occupabili quale conduttore automezzi/operatore TRAMAT (trasporti e materiali)» , senza menzionare, però, specifiche esigenze di servizio e senza operare alcun bilanciamento tra i contrapposti interessi. In particolare l’Amministrazione ha operato una mera ricognizione delle vacanze organiche presso la -OMISSIS-, mentre «avrebbe dovuto motivare l’indispensabilità del ricorrente nella sede di provenienza e/o l’impossibilità di impiegarlo utilmente nella sede di destinazione, anche in altre e diverse mansioni» . Tuttavia l’Amministrazione si è ben guardata dall’operare in tal senso, e ciò in quanto il ricorrente «non presenta un profilo specialistico» ,essendo un operatore TRAMAT perché per motivi di salute non ha più la patente per operatore di mezzi speciali.

Né vale a giustificare l’adozione del provvedimento impugnato il fatto che non ci sia una perfetta corrispondenza tra il profilo professionale e le mansioni svolte nella sede di provenienza e in quella di destinazione. Difatti, se così fosse, risulterebbe drasticamente ridotta, o addirittura vanificata, la tutela accordata al lavoratore dal predetto art. 42-bis, che verrebbe applicato solo nei casi, del tutto eccezionali, di totale sovrapponibilità tra posto ricoperto e posto vacante. Pertanto il provvedimento impugnato è frutto di un palese sviamento di potere, perché l’Amministrazione ha perseguito uno scopo diverso da quello stabilito dalla legge, ed è comunque viziato per illogicità, contraddittorietà e travisamento dei fatti, perché l’Amministrazione ha posto a fondamento del provvedimento stesso «affermazioni del tutto false, fuorvianti e non corrispondenti alla realtà dei fatti» , dichiarando nel preavviso di rigetto della domanda presentata dal ricorrente che l’assegnazione di quest’ultimo alla -OMISSIS- determinerebbe non meglio precisate «criticità sotto il profilo organico, funzionale, operativo e/o di necessaria riqualificazione/formazione dell’istante a premessa dell’abilitazione ad altra mansione, i cui oneri risulterebbero né sostenibili, né giustificabili per l’Amministrazione in alcun modo» . Difatti non è dato comprendere quali possano essere le asserite criticità sotto il profilo: A) organico, «non avendo l’Amministrazione palesato una situazione di deficit organico presso la sede di appartenenza, né una situazione di sovra organico nella sede di destinazione» ;
B) funzionale e operativo, «non avendo il ricorrente un ruolo peculiare o specifico da non permetterne la sostituzione o comunque da non poter ricoprire analoghe mansioni nella sede di destinazione» ;
C) della necessaria riqualificazione o formazione dell’istante, posto che il ricorrente, «a causa della intercorsa malattia fisica, è stato riqualificato a operatore TRAMAT» , qualifica per la quale (secondo la circolare dello Stato Maggiore Esercito n. 7056 del 3 giugno 2021, recante “linee guida per la specializzazione e l’attribuzione degli incarichi ai graduati e militari di truppa” ) non è richiesta alcuna formazione aggiuntiva, se non quella in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro.

Da ultimo il provvedimento impugnato è viziato per carenza di istruttoria perché l’Amministrazione non ha dato conto di aver operato un’adeguata ponderazione comparativa tra l’asserita situazione organica dei reparti e le specifiche esigenze del ricorrente, così rivelando, ancora una volta, «la mancanza di leale collaborazione con il proprio dipendente e l’evidente indifferenza alle richieste di tutela familiare» . Inoltre, l’Amministrazione avrebbe dovuto svolgere un’adeguata istruttoria al fine di individuare le vacanze organiche nella provincia di Trento, «onde verificare altre eventuali posizioni disponibili nella categoria graduati, caratterizzate da mansioni che lo stesso ricorrente avrebbe potuto disimpegnare, alla luce dei titoli posseduti e del complessivo bagaglio professionale e di esperienza finora maturato» ;
invece sono state prese in considerazione solamente le posizioni esattamente corrispondenti a quella di operatore -OMISSIS-.

3. Il Presidente di questo Tribunale con l’ordinanza n. 23 in data 18 novembre 2022, accogliendo una specifica richiesta istruttoria del ricorrente, ha ordinato al Ministero della difesa «l’esibizione delle piante organiche e dei piani triennali dei fabbisogni e/o ogni ulteriore documento da cui ha evinto l’impossibilità di assegnare il ricorrente alla sede richiesta».

In esecuzione di tale ordinanza l’Amministrazione ha depositato la nota in data -OMISSIS-, corredata da allegati, dalla quale - a conferma di quanto evidenziato nel provvedimento impugnato - si evince che non è stato possibile accogliere l’istanza del ricorrente in quanto «presso l’unico Ente di Forza Armata insistente su -OMISSIS-, Comando Militare Esercito per la regione -OMISSIS-, sono organicamente previste 19 posizioni retributive per la categoria Graduati;
tutte le 19 posizioni organicamente previste risultano utilmente occupate».

4. Il Ministero della difesa si è successivamente costituito in giudizio per resistere al ricorso e con memoria depositata in data 12 dicembre 2022 ha replicato alle suesposte censure osservando, in particolare, che il rigetto dell’istanza del ricorrente è conforme alla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, in forza della quale - tenuto conto della specificità del personale appartenente alle Forze Armate, confermata dagli articoli 1465 e 1493 del codice dell’ordinamento militare - il concetto di “medesima posizione retributiva” , di cui all’art. 42-bis del decreto legislativo n. 151/2001 «attinge necessariamente a profili relativi alla specifica posizione organica-professionale ricoperta dal militare, in quanto inserito in una organizzazione fondata su una rigida distinzione di ruoli, compiti e funzioni tra il personale» . Pertanto nel caso in esame «la posizione retributiva vacante deve essere rinvenuta in quelle corrispondenti alla posizione organica di “conduttore automezzi/operatore TRAMAT (trasporti e materiali)”» , com’è avvenuto in occasione dell’adozione del provvedimento impugnato.

5. Il ricorrente con memoria depositata in data 12 dicembre 2022 ha insistito per l’accoglimento delle proprie domande osservando che: A) le tabelle inerenti l’organico alla -OMISSIS- hanno una datazione ferma -OMISSIS-;
B) negli atti impugnati è indicato un organico alla -OMISSIS- pari a 18 unità, mentre dalle tabelle depositate dall’Amministrazione risultanoun organico di 19 unità e una forza effettiva di 20 unità;
C) nell’ambito della forza effettiva è compresa un’unità assegnata temporaneamente, in applicazione dell’art. 42-bis del decreto legislativo n. 151/2001.

6. Questo Tribunale con l’ordinanza -OMISSIS- ha respinto la domanda cautelare proposta unitamente al presente ricorso, osservando in motivazione che: A) «secondo la giurisprudenza di questo Tribunale T.R.G.A., Trento, 29 gennaio 2019, n. 27) ai sensi dell’art. 42-bis del decreto legislativo n. 151/2001, anche dopo la novella operata dall’art. 14, comma 7, della legge n. 124/2015, l’Amministrazione è sempre tenuta ad accertare l’esistenza, nella sede di servizio indicata dall’istante, di un “posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva” perché, secondo un consolidato orientamento (da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. II, 5 ottobre 2022, n. 8527), trattasi di una condizione tassativa, nel senso che la fase procedimentale dell’acquisizione dell’assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione è superflua laddove già difetti il presupposto oggettivo della vacanza di posti disponibili presso la sede di destinazione» ;
B) «le tabelle prodotte in giudizio dall’Amministrazione confermano l’assenza di vacanze organiche alla -OMISSIS- (anche in ragione della presenza di un’unità assegnata temporaneamente, in applicazione dell’art. 42-bis del decreto legislativo n. 151/2001)» ;
C) «non giova al ricorrente evidenziare che nella tabella da ultimo prodotta dall’Amministrazione è indicato un organico di 19 unità alla data del 6 settembre 2021 trattandosi di un dato che, seppure diverso da quello indicato nel provvedimento impugnato (-OMISSIS-), è comunque non idoneo, allo stato, a determinare l’accoglimento dell’istanza di trasferimento proprio in ragione della dichiarata copertura di tutti i posti disponibili».

7. Il ricorrente con memoria depositata in data 23 febbraio 2023 ha ulteriormente replicato alle difese svolte in giudizio dal Ministero della difesa, osservando che la specificità del personale appartenente alle Forze Armate non può essere invocata al solo scopo di «riconoscere all’Amministrazione un potere sconfinato, arbitrario e insindacabile sulla scelta di concedere o negare la fruizione di benefici di legge» , specie nel caso del beneficio di cui trattasi, «avente ad oggetto la tutela della genitorialità che, come è noto, gode della massima protezione nell’ordinamento» , alla luce delle garanzie costituzionali e sovranazionali di valori come «la tutela dell’unità familiare e la crescita del minore in un ambiente dove possa sviluppare la sua identità e personalità» . Sempre a detta del ricorrente, posto che presso la -OMISSIS- risultano impiegate ben due unità di personale in soprannumero. non si comprende in base a quale ragionamento l’Amministrazione abbia accolto istanze analoghe a quella presentata da colleghi del ricorrente e rigettato per ben otto volte l’istanza presentata dal ricorrente.

8. Alla pubblica udienza del 23 marzo 2023 il ricorso è stato chiamato e trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Le argomentazioni sviluppate dal ricorrente nella memoria depositata in data 23 febbraio 2023 non siano idonee a sovvertire la decisione assunta da questo Tribunale con l’ordinanza cautelare -OMISSIS-, alla luce delle seguenti considerazioni.

2. Ai sensi dell’art. 42-bis, comma 1, del decreto legislativo n. 151/2001 (come modificato dall’art. 14, comma 7, della legge n. 124/2015), “Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda”.

3. In linea con un consolidato indirizzo giurisprudenziale ( ex multis , Consiglio di Stato, Sez. II, 7 novembre 2022, n. 9708), il beneficio previsto da tale disposizione - evidentemente finalizzato alla tutela di valori costituzionali di rango primario, legati alla promozione della famiglia ed al diritto-dovere di provvedere alla cura dei figli - deve ritenersi esteso al personale delle Forze armate, anche sulla base dell’art. 1493, comma 1, del codice dell’ordinamento militare (approvato con il decreto legislativo n. 66 del 2010), secondo il quale “al personale militare femminile e maschile si applica, tenendo conto del particolare stato rivestito, la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità” .

Tuttavia - come evidenziato da questo stesso Tribunale sin dalla sentenza n. 27 del 2019 (richiamata nell’ordinanza cautelare -OMISSIS-) - lo stesso art. 1493, comma 1, del codice dell’ordinamento militare impone di tener conto “del particolare stato rivestito” dal personale militare e, quindi, l’applicazione del beneficio di cui all’art. 42-bis del decreto legislativo n. 151/2001 al personale militare deve tener conto della specialità del rapporto di servizio che lo contraddistingue. In particolare, come precisato dalla giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 maggio 2016, n. 2113), l’inciso “tenendo conto del particolare stato rivestito” , contenuto nel primo comma dell’art. 1493, esprime particolari (e prevalenti) esigenze di tutela degli interessi dell’Istituzione militare rispetto a quelle proprie della generalità delle pubbliche amministrazioni. Quindi il primo comma dell’art. 1493 amplia l’oggetto della valutazione di competenza dell’Amministrazione, la quale, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, deve considerare - oltre alle esigenze organizzative tipiche di tutti i pubblici uffici - anche le esigenze proprie delle Forze armate e le peculiari funzioni svolte dal personale impiegato.

4. Inoltre la giurisprudenza ha da tempo chiarito ( ex multis , Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 novembre 2017, n. 5063;
id., Sez. II, 5 ottobre 2022, n. 8527;
7 febbraio 2022, n. 811) che l’art. 42-bis del decreto legislativo n. 151/2001 - anche dopo la novella operata dall’art. 14, comma 7, della legge n. 124/2015 - non attribuisce all’interessato una posizione di diritto soggettivo al trasferimento, ma implica sempre e comunque una valutazione discrezionale dell’Amministrazione, che deve: A) accertare l’esistenza nella sede di destinazione di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva (trattasi di una condizione tassativa, nel senso che in caso contrario il beneficio non può essere concesso);
B) verificare che vi sia l’assenso dell’Amministrazione di provenienza e di quella di destinazione (vale a dire che, pur quando ricorra il requisito della vacanza e disponibilità del posto, il beneficio può comunque essere negato in considerazione delle prevalenti esigenze di servizio della struttura di provenienza e di quella di destinazione).

5. Alla stregua degli indirizzi innanzi richiamati la giurisprudenza ha più volte negato (come evidenziato da questo stesso Tribunale nella citata sentenza n. 27 del 2019) la possibilità di accordare il beneficio in questione laddove nella sede richiesta non si rinvengano posizioni organiche afferenti alla qualifica funzionalmente ricoperta dal militare richiedente, ben potendo l’Amministrazione escludere - nell’ambito della valutazione discrezionale di propria competenza - di adibire l’interessato a mansioni diverse rispetto a quelle affidategli nel ruolo di appartenenza. É stato anche precisato che l’istanza del singolo dipendente, intesa a vedere soddisfatte le necessità familiari e, nello specifico, le prerogative genitoriali, assume una valenza recessiva rispetto all’esigenza di preservare l’integrità organizzativa e funzionale dell’apparato militare, caratterizzato da una rigida distribuzione dei mezzi e del personale, secondo le qualifiche rivestite, nonché orientato a garantire il bene primario della sicurezza nazionale.

Le esigenze di tutela del proprio assetto organizzativo e funzionale impongono, quindi, all’Amministrazione militare di non consentire il trasferimento richiesto, allorché l’interessato possa essere adibito, nel reparto di destinazione, solo a mansioni diverse rispetto a quelle per le quali è stato formato, essendo l’Amministrazione stessa tenuta a garantire il miglior impiego del personale e ad evitare, contestualmente, il dispendio infruttuoso delle proprie risorse umane, economiche e strumentali.

6. Su tale quadro normativo e giurisprudenziale è intervenuto anche il legislatore con la disposizione dell’art. 40, comma 1, lett. q), del decreto legislativo 27 dicembre 2019, n. 172, che ha inserito all’art. 45 del decreto legislativo 29 maggio 2017, n. 95, il comma 31-bis, secondo il quale “al fine di assicurare la piena funzionalità delle amministrazioni di cui al presente decreto legislativo, le disposizioni di cui all’articolo 42-bis, comma 1, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, si applicano esclusivamente in caso di istanza di assegnazione presso uffici della stessa Forza di polizia di appartenenza del richiedente, ovvero, per gli appartenenti all’Amministrazione della difesa, presso uffici della medesima. Il diniego è consentito per motivate esigenze organiche o di servizio” .

Secondo la giurisprudenza ( ex multis , Consiglio di Stato, Sez. II, 7 novembre 2022, n. 9708) dal tenore letterale di tale disposizione emerge la volontà del legislatore di restringere l’ambito di applicazione del beneficio di cui trattasi per determinate categorie di pubblici dipendenti, così derogando al regime generale dell’art. 42-bis del decreto legislativo n. 151/2001. In particolare, avuto riguardo ad un’istanza avanzata da un appartenente ad una Forza di polizia (ma analoghe considerazioni valgono per gli appartenenti alle Forze armate), è stato evidenziato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. II, 7 febbraio 2022, n. 811) che la disposizione di cui trattasi «pur non influendo direttamente sul requisito (comunque necessario) della vacanza e diponibilità del posto in pianta organica, rafforza la ratio interpretativa della normativa vigente nel senso di salvaguardare le ragioni di servizio nell’impiego del personale in un settore specifico, quale le forze di polizia, per le quali il legislatore ha ritenuto necessario adottare una norma derogatoria ad hoc, limitativa del beneficio. Ciò in considerazione della peculiare natura e specialità del rapporto di servizio che contraddistingue la condizione del personale appartenente alle forze di polizia e delle specifiche esigenze organizzative e operative inerenti ai fondamentali settori della pubblica sicurezza e della tutela dell’ordine pubblico».

7. Passando alla fattispecie oggetto del presente giudizio il Collegio osserva che nel provvedimento impugnato sono stati correttamente evidenziati i limiti che la concessione del beneficio di cui trattasi incontra nell’ambito delle Forze armate. Difatti lo Stato Maggiore dell’Esercito - premesso che l’eventuale concessione del beneficio «deve essere ponderata ... non solo alla luce degli effetti che la stessa riverbererebbe sul buon andamento dei pubblici uffici (come nel caso delle altre amministrazioni), ma anche sull’adempimento dei compiti istituzionali di difesa della Nazione, devoluti alle Forze Armate dalla Carta Costituzionale» (punto 2 della motivazione) - ha rimarcato che il legislatore con la disposizione dell’art. 40, comma 1, lett. q), del decreto legislativo n. 172/2019 ha previsto per il comparto Difesa e Sicurezza, «una disciplina in parte derogatoria e di carattere speciale» rispetto a quella generale di cui all’art. 42-bis del decreto legislativo n. 151/2001 (punto 3 della motivazione).

Quindi lo Stato Maggiore dell’Esercito ha puntualmente illustrato le ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza osservando che: A) «questa Amministrazione, a differenza di quanto vale per il pubblico impiego, non può non tener conto, anche a fronte della potenziale disponibilità di una posizione retributiva, della concreta vacanza e disponibilità della corrispondente posizione organica. Quanto precede, alla luce della struttura ordinativa dell’Esercito, in cui la precisa suddivisione non solo secondo gerarchie derivanti dai gradi, ma anche secondo incarichi specifici è funzionale, tramite il proficuo impiego del personale, al mantenimento di livelli ottimali di efficienza e di operatività, condizioni necessarie a garantire il perseguimento delle finalità istituzionali» (punto 4 della motivazione);
B) come già comunicato nel preavviso di rigetto, «presso la -OMISSIS- l’istante non trova utile collocazione organica sia per le 18 posizioni organico-retributive previste per la categoria Graduati che risultano utilmente occupate, sia in ragione della carenza di posizioni occupabili quale conduttore automezzi/operatore TRAMAT (trasporti e materiali)» , e quindi «l’insussistenza del requisito richiesto dalla norma in argomento, ossia il “posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva”, preclude in radice la fruizione del beneficio».

8. Ebbene, alla luce della giurisprudenza innanzi richiamata, la circostanza che l’unico reparto alla -OMISSIS- presso il quale sono previste posizioni organiche che richiedono il grado la qualifica del ricorrente - ossia il Comando Militare Esercito per la regione -OMISSIS- - sia già a pieno organico (cfr. anche la nota dello Stato Maggiore dell’Esercito in data -OMISSIS-, depositata in esecuzione dell’ordinanza presidenziale n. 23 del 2022) risulta, di per sé, sufficiente per giustificare l’adozione del provvedimento impugnato.

Si deve infatti ribadire (in linea con quanto affermato da questo Tribunale già nella citata sentenza n. 27 del 2019) che: A) ai fini dell’applicazione dell’art. 42-bis del decreto legislativo n. 151/2001 l’Amministrazione militare è sempre tenuta ad accertare l’esistenza, nella sede di servizio indicata dall’istante, di “un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva” ;
B) trattasi di una condizione tassativa, nel senso che la fase procedimentale dell’acquisizione del “consenso” delle Amministrazioni interessate è superflua laddove già difetti il presupposto oggettivo della vacanza di posti disponibili presso la sede di destinazione;
C) nel caso della Forze armate, ove la specializzazione del personale è maggiore rispetto alle Amministrazioni civili, tale condizione risulta ancor più vincolante, non potendosi ammettere un demansionamento o una dequalificazione dell’interessato per venire incontro alle sue pur meritevoli esigenze di carattere familiare, in quanto i costi sostenuti per la formazione del personale militare sono preordinati al soddisfacimento di uno specifico interesse pubblico al proficuo impiego del personale a seconda della professionalità acquisita.

9. Resta allora solo da ribadire che non giova al ricorrente osservare che nella tabella depositata dello Stato Maggiore dell’Esercito in esecuzione dell’ordinanza presidenziale n. 23 del 2022 è indicato un organico di 19 unità alla data del 6 settembre 2021 mentre nel provvedimento impugnato è indicato un organico 18 unità. Difatti, come già evidenziato da questo Tribunale nell’ordinanza cautelare -OMISSIS-, trattasi di un dato che non è comunque idoneo, allo stato, a determinare l’accoglimento dell’istanza di trasferimento del ricorrente.

Né giova al ricorrente invocare la circostanza che presso la -OMISSIS- risultino impiegate ben due unità di personale in soprannumero. Difatti tale circostanza non vale certo a negare l’inesistenza di “un posto vacante e disponibile” presso il Comando Militare Esercito per la regione -OMISSIS-, unico reparto alla -OMISSIS-.

10. In definitiva il ricorso deve essere respinto perché infondato.

11. Tenuto conto dei contrasti talora emersi in giurisprudenza in ordine all’applicazione dall’art. 42-bis, comma 1, del decreto legislativo n. 151/2001, sussistono comunque i presupposti per compensare tra le parti le spese di lite.