TAR Bolzano, sez. I, sentenza 2024-03-06, n. 202400062

Pubblicato il 06/03/2024

N. 00062/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00238/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 238 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da HO BH, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9976475F99, rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Dalponte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Riva del Garda, viale A. Lutti n. 10;

contro

Comune di Campo Tures, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata ex lege in Trento, largo Porta Nuova, n. 9;
Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero per gli Affari Europei, il Sud, le Politiche di Coesione e per il PNRR - Struttura di Missione per il PNRR, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Unionbau S.p.A. e J. Schmidhammer S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati Marco Giustiniani, Antonello Frasca e Alessandro Paccione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero dell'Istruzione e del Merito, Presidenza del Consiglio dei Ministri, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1. del Disciplinare di gara relativo alla procedura negoziata per i lavori di demolizione e ricostruzione della scuola elementare a Riva di Tures (Codice CIG 9976475F99), conosciuto da HO BH a seguito di ricevimento in data 8 agosto 2023 della lettera d'invito alla predetta procedura negoziata;

2. di ogni atto al precedente connesso, presupposto o consequenziale, anche ad oggi non conosciuto.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da HO BH il 15.11.2023, previa sospensiva o adozione delle opportune misure cautelari:

3. della deliberazione della Giunta comunale del Comune di Borgata Campo Tures del 12 ottobre 2023, n. 295, avente ad oggetto “CIG 9976475F99 – CUP I51B22000200006 – Finanziamento dell'Unione Europea – Next Generation EU – PNRR M2C3l1.1 – Demolizione e ricostruzione della scuola elementare a Riva di Tures: Annullamento dell'aggiudicazione in favore dell'impresa HO Srl ed assegnazione dei lavori al RTI Unionbau Spa – Schmidhammer Srl (secondo nella graduatoria) ”, comunicata alla ricorrente con pec del 17 ottobre 2023;

4. della relazione interna del RUP dell'11 ottobre 2023, parimenti comunicata alla ricorrente con pec del 17 ottobre 2023;

5. di ogni atto al precedente connesso, presupposto o consequenziale, anche ad oggi non conosciuto;

nonché

- per la conseguente declaratoria di inefficacia del relativo contratto, ove medio tempore stipulato, ai sensi dell'art. 122 c.p.a.;

- per il conseguente risarcimento in forma specifica mediante l'aggiudicazione dei lavori alla HO BH e il suo subentro nel contratto, ove medio tempore stipulato;

- o, in subordine, per il risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Campo Tures e di Unionbau S.p.A. e di J. Schmidhammer S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2024 il consigliere Fabrizio Cavallar e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

( Salvo che non sia specificato diversamente i documenti di seguito indicati si riferiscono a quelli depositati in giudizio dalla ricorrente )

1. La ricorrente (d’ora in poi semplicemente HO) è stata invitata l’8 agosto 2023 (doc. 2) a partecipare ad una procedura negoziata per i lavori di demolizione e ricostruzione di una scuola elementare a Riva di Tures (doc. 1). La selezione si basava sull'offerta economicamente più vantaggiosa in base al solo prezzo, con scadenza per la presentazione delle offerte all'8 settembre 2023 (doc. 2). L’importo dei lavori per il quale poteva venire offerto un ribasso (al netto d’IVA e/o di altre imposte e contributi di legge, nonché oneri di sicurezza), ossia l’importo dei lavori posto a base di gara, ammontava a euro 6.370.147,97, IVA esclusa (doc.1).

2. HO ha presentato un'offerta di euro 4.974.828,61, (doc. 5) includendo la previsione di subappaltare il 10% dei lavori di movimento terra (OS1) e il 30% dei lavori di demolizione (OS23) (doc. 4).

3. Dopo l'apertura delle buste avvenuta l’11 settembre 2023, HO è stata provvisoriamente dichiarata aggiudicataria con deliberazione della Giunta comunale n. 212 dell’11.9.2023, mentre un raggruppamento di imprese si è classificato al secondo posto (doc. 5).

4. Successivamente, il 25 settembre 2023, HO ha ricevuto una richiesta di chiarimenti riguardo al parziale subappalto delle categorie di lavoro OS1 e OS23. Il Responsabile Unico del Procedimento ha chiesto a HO di fornire l'attestazione del possesso delle qualifiche OS1 e OS23, considerando l'obbligatorietà della qualificazione per tali categorie secondo le disposizioni del Disciplinare di gara (doc. 6).

5. La ricorrente ha risposto alla richiesta di chiarimenti con nota del 28.9.2023 (doc. 7), contestando le disposizioni dell'art. 1, comma 2.3, del Disciplinare di gara, specificamente quelle che stabiliscono che le lavorazioni delle categorie prevalenti e scorporabili sono subappaltabili entro certi limiti, che le categorie a qualificazione obbligatoria (tra le quali le categorie OS1 e OS23) devono essere eseguite direttamente dall'aggiudicatario solo se possiede la qualificazione adeguata, altrimenti devono essere completamente subappaltate, e che in caso di mancato utilizzo della dichiarazione di subappalto necessario, l'offerente è obbligato a raggrupparsi con un soggetto qualificato.

6. La ricorrente, non essendo in possesso delle qualificazioni relative alle categorie OS1 e OS23, temendo la propria esclusione dalla gara, ha quindi impugnato, con il ricorso introduttivo dd. 2.10.2023, depositato il 13.10.2023, il Disciplinare di gara in parte qua , ritenendo che le disposizioni dell'art. 1, comma 2.3, in particolare con riguardo alle categorie OS1 e OS23 considerate a qualificazione obbligatoria, siano illegittime, e debbano essere dichiarate nulle o annullate per i seguenti motivi:

6.1. “ I. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12, comma 2, del D.L. 28 marzo 2014, n. 47, e legge di conversione del 23 maggio 2014, n. 80; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 100, comma 4, e dell’art. 30 dell’Allegato II.12 del d.lgs. 36/2023; in subordine: violazione dell’art. 97 Cost.; violazione dei principi generali in materia di appalti, di legalità, di concorrenza, di par condicio , di massima partecipazione, di proporzionalità e di non discriminazione; violazione degli artt. da 1 a 10 del d.lgs. 36/2023 .”

6.2. “ Violazione e/o falsa interpretazione e applicazione dell’art. 100, commi 4 e 12, e dell’art. 30 dell’Allegato II.12 del d.lgs. 36/2023; violazione dell’art. 97 Cost.; violazione dei principi generali in materia di appalti, di legalità, di concorrenza, di par condicio , di massima partecipazione, di proporzionalità e di non discriminazione; violazione degli artt. da 1 a 10 del d.lgs. 36/2023.”

7. In data 12.10.2023 la Giunta comunale di Campo Tures ha approvato con deliberazione n. 295 l’annullamento dell’aggiudicazione in favore dell’impresa HO S.r.l. e l’esclusione della stessa dalla procedura di gara, con conseguente scorrimento della graduatoria e aggiudicazione in favore del RTI Unionbau spa - Schmidhammer S.r.l., secondo in graduatoria (doc. 5 dell’Amministrazione resistente).

8. In data 6.11.2023 si è costituito in giudizio il Comune di Borgata Campo Tures, contestando tutte le affermazioni avversarie e chiedendo, in via pregiudiziale principale, in rito, di dichiarare il ricorso inammissibile per intervenuta acquiescenza alla lex specialis di gara; in via pregiudiziale subordinata, in rito, di dichiarare il ricorso irricevibile/inammissibile/improcedibile per mancata impugnazione della deliberazione giuntale n. 295 del 12 ottobre 2023; in via subordinata, nel merito, di rigettare il ricorso siccome infondato in fatto e diritto.

9. In data 13.11.2023 si è costituita in giudizio la ditta Unionbau s.p.a, in proprio e in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con la mandante J. Schmidhammer s.r.l., chiedendo il rigetto del ricorso in quanto manifestamente irricevibile, inammissibile e comunque infondato.

10. In data 15.11.2023 HO ha depositato motivi aggiunti, previa sospensiva, per l’annullamento:

- della deliberazione della Giunta comunale del Comune di Borgata Campo Tures del 12 ottobre 2023, n. 295 (doc. n. 8), avente ad oggetto “ CIG 9976475F99 – CUP I51B22000200006 – Finanziamento dell’Unione Europea – Next Generation EU – PNRR M2C3l1.1 – Demolizione e ricostruzione della scuola elementare a Riva di Tures: Annullamento dell’aggiudicazione in favore dell’impresa HO Srl ed assegnazione dei lavori al RTI Unionbau Spa – Schmidhammer Srl (secondo nella graduatoria) ”, comunicata alla ricorrente con pec del 17 ottobre 2023 (doc. n. 9);

- della relazione interna del RUP dell’11 ottobre 2023 (doc. n. 10), parimenti comunicata alla ricorrente con pec del 17 ottobre 2023;

- di ogni atto al precedente connesso, presupposto o consequenziale, anche ad oggi non conosciuto;

nonché

- per la conseguente declaratoria di inefficacia del relativo contratto, ove medio tempore stipulato, ai sensi dell’art. 122 c.p.a.;

- per il conseguente risarcimento in forma specifica mediante l’aggiudicazione dei lavori alla HO BH e il