N. 33633/2010 REG.SEN.

N. 06027/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6027 del 2010, proposto dalla Jas Jet Air Service Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti R L e G C, con domicilio eletto presso R L in Roma, via XX Settembre, 1;

contro

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Saima Avandero Spa, rappresentata e difesa dall'avv. G S, con domicilio eletto presso Maria Stefania Masini in Roma, via della Vite, 7;
Alitalia Compagnia Aerea Italiana Spa (non costituita);

per l'annullamento

decreto di aggiudicazione n. 4/149/2009 del 2.12.2009 alla Saima Avandero Spa della gara per il servizio di trasporto/spedizione con vettori aerei cargo di materiali e mezzi - anche classificati - delle forze armate;
del contratto di appalto;
dei verbali di gara nn. 19, 22, 23, 29 e 30 del 2009.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e della Saima Avandero Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 novembre 2010 il dott. Roberto Proietti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, notificato in data 7 maggio 2010 ai controinteressati Saima Avandero SpA e Alitalia Compagnia Aerea Italiana SpA, la J.A.S. Jet Air Service SpA ha impugnato: - il decreto dirigenziale n. 4/149/2009 del 2 dicembre 2009, con il quale il Ministero della Difesa, approvando i verbali e l’operato della Commissione di gara, ha affidato alla Saima Avandero SpA l’appalto per il servizio di trasporto/spedizione con vettori aerei cargo di materiali e mezzi anche classificati delle Forze Annate per l’anno 2010 (in

GURI

22 luglio 2009);
- il contratto di appalto, di estremi e contenuto ignoti, sottoscritto tra il Ministero della Difesa e Saima Avandero SpA;
- i verbali di gara n. 19 del 16 settembre 2009 e n. 22 del 22 settembre 2009, nella parte in cui la Commissione ha proceduto, in seduta non pubblica, alla apertura dei plichi contenenti la cauzione provvisoria depositata da parte delle imprese partecipanti, nonché il verbale di gara n. 29 del 21 ottobre 2009 e n, 30 del 17 novembre 2009, in quanto la Commissione ha proceduto in seduta non pubblica all’apertura dei plichi contenenti la documentazione fornita a comprova del possesso dei requisiti di prequalifica da parte di Samia Avandero SpA e ha altresì omesso di adottare il provvedimento di esclusione dalla gara per omessa dimostrazione dei requisiti di prequalifica ovvero per mancato rispetto dei termini inderogabili della lex specialis ai fini del compimento della medesima dimostrazione;
- ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto.

Con atto di opposizione notificato il 3 giugno 2010, Saima Avandero SpA ha richiesto, ai sensi dell’art. 10, d.P.R. n. 1199/1971, che il ricorso fosse deciso in sede giurisdizionale sicché il 17 giugno 2010 la ricorrente ha depositato presso il Ministero della Difesa il ricorso e la relativa documentazione e si è costituita in giudizio dinanzi al TAR del Lazio, insistendo nelle proprie richieste.

L’Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità e la tardività del ricorso, sostenendone, nel merito, l’infondatezza e chiedendone il rigetto.

Anche la controinteressata Aima Savandero SpA si è costituita in giudizio sostenendo l’infondatezza del ricorso.

Con successive memorie le parti hanno argomentato ulteriormente le rispettive difese.

All’udienza del 17 novembre 2010 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

Il Collegio, preliminarmente, ritiene di dover accogliere l’eccezione con la quale la Difesa erariale ha sostenuto l’inammissibilità del ricorso straordinario proposto dinanzi al Presidente della Repubblica.

Al riguardo va osservato che l’Amministrazione ha adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva in data 2.12.2009 e lo ha pubblicato sulla GURI il 23.12.2009, sulla GUCE il 24.12.2009, e sui siti del Ministero della Difesa e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rispettivamente, il 18 e 24 dicembre 2009. Con istanza del 18.1.2010, la ricorrente ha chiesto di accedere agli atti di gara, ricevendoli il 1°.3.2010.

Al riguardo, va osservato che è vero che nella citata istanza di accesso ha dato atto dell’avvenuta aggiudicazione in favore della Saima Avandero SpA, ma – pur tenendo conto di quanto stabilito dall’art. 24 della legge n. 340/2000 e dall’art. 4, comma 2, del d.P.R. n. 101/2002 – deve ritenersi, anche alla luce di quanto disposto dall’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006, che l’odierna ricorrente abbia avuto piena conoscenza degli atti di gara e dell’aggiudicazione definitiva solo in data 1° marzo 2010.

Ciò posto, va rilevato che, l’art. 8, comma 1, lett. b) del D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53 (recante norme di Attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia d'aggiudicazione degli appalti pubblici) ha modificato l'articolo 245 del decreto legislativo n. 163 del 2006 stabilendo che «1. Gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a lavori, servizi o forniture, di cui all'articolo 244, nonché i connessi provvedimenti dell'Autorità, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente», escludendo, così, la possibilità di impugnare atti del genere mediante ricorso straordinario al Capo dello Stato.

Non essendo stato previsto uno specifico regime transitorio, la norma recante l’esclusione di tale forma di tutela deve ritenersi entrata in vigore il 27 aprile 2010, posto che il citato d.lgs. n. 53/2010 è stato pubblicato nella Gazz. Uff. 12 aprile 2010, n. 84.

Pertanto, nella fattispecie, il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è stato proposto, mediante notificazione alle controinteressate il 7 maggio 2010, quando l’istituto era venuto meno il 27 aprile 2010.

Non vale, al riguardo, evidenziare un problema di termini e di applicazione della disciplina anteriormente in vigore in pendenza dei termini utili per proporre ricorso, perché ciò può valere in reazione a forme di tutela confermate (come il ricorso al giudice amministrativo) rispetto alle quali si è provveduto a modificare e ridurre i termini, ma non può valere in relazione ad istituti venuti meno, altrimenti si dovrebbe giungere a disapplicare una norma (art. 8, comma 1, lett. b) del D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53) ormai entrata in vigore, facendo rivivere un rimedio ormai inesistente.

In sostanza, solo in relazione ai termini per proporre ricorso al TAR vale il principio tempus regit actum, in ordine al nuovo rito speciale. Questo comporta che: - i processi già pendenti proseguono con le nuove regole processuali, in relazione agli atti non ancora compiuti;
- gli atti di gara non ancora impugnati e ancora impugnabili alla data di entrata in vigore della nuova disciplina, vanno impugnati secondo le nuove regole;
- se il decorso dei termini di impugnazione non è ancora iniziato alla data di entrata in vigore della nuova disciplina, si applicano i nuovi termini;
se il decorso dei termini è già iniziato alla data di entrata in vigore della nuova disciplina, ai termini in corso si applica la disciplina previdente.

Ma è evidente che tale strada non può essere seguita per sostenere la possibilità di proporre il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica dopo il 27 aprile 2010, posto che, come detto, tale forma di tutela non era più esperibile a quella data.

Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che il ricorso sia inammissibile.

Sussistono validi motivi – legati alle novità legislative contenute nel d.lgs. n. 53/2010 - per disporre la integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti in causa.