N. 00335/2012 REG.PROV.COLL.

N. 02126/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2126 del 2008, proposto dalla società

IHRC

Italia S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Tullio D'Amora e D I, con domicilio eletto presso il loro studio in Firenze, via dei Rondinelli 2;

contro

Comune di Prato, costituitosi in giudizio in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. P T, E B, S L, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandro Cecchi in Firenze, via Masaccio 172;

per l'accertamento e la declaratoria

della perdurante vigenza ed efficacia del contratto di concessione e gestione del 6 agosto 2003, rep. n. 311641 e dell’atto integrativo del 17 marzo 2005 entrambi sottoscritti da

IHRC

Italia S.r.l. e dal Comune di Prato per la ristrutturazione e gestione della struttura comunale denominata “Ippodromo Comunale”, sita in Prato, Via dell’Ippodromo, 3, e

per il conseguente accertamento

del diritto della società

IHRC

Italia S.r.l. a rientrare immediatamente in possesso della struttura denominata “Ippodromo Comunale”, quanto meno nella misura necessaria al ricovero dei cavalli facenti parte della sua scuderia, nonché

per l’accertamento dell’illegittimità e/o dell’inefficacia inter partes

delle ordinanze del dirigente del Servizio patrimonio del Comune di Prato del 26 ottobre 2007 prot. n. GE2007/0106814 e del 12 maggio 2008 prot. n. 62147, recanti rispettivamente la declaratoria di risoluzione ex art. 136 del D.Lgs. n. 163/2006 del contratto di concessione e gestione del 6 agosto 2003, rep. n. 311641, e dell’atto integrativo del 17 marzo 2005 e l’ordine di provvedere al ripiegamento dei cantieri già allestiti ed allo sgombero di cose ed animali presenti nell’area, nonché

per la condanna

del Comune di Prato al risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi dalla società ricorrente a seguito dell’illegittima risoluzione dei predetti contratti di concessione e gestione della struttura denominata “Ippodromo Comunale”;
il tutto per l’importo che risulta indicato, ovvero, per la diversa somma, maggiore o minore, che sarà ritenuta di giustizia;
nonché,

solo in via subordinata

per la declaratoria

del diritto della società

IHRC

Italia S.r.l. ad ottenere l’integrale rimborso delle somme spese per i lavori svolti in esecuzione del contratto di concessione e gestione del 6 agosto 2003, rep. n. 311641, e dell’atto integrativo del 17 marzo 2005, nonché per il risarcimento di tutti i danni patiti così come quantificati, ovvero, per la diversa somma, maggiore o minore, che sarà ritenuta di giustizia.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Prato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2012 il dott. C T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.1) Con deliberazione n. 774/2001 la G.C. di Prato ha approvato il progetto preliminare dei lavori per la ristrutturazione dell'impianto sportivo comunale ad uso maneggio, da affidare mediante atto di concessione di ristrutturazione e gestione previo esperimento di licitazione privata. All'esito della procedura concorsuale la concessione è stata aggiudicata, con determinazione dirigenziale n. 2618/2002, al costituendo raggruppamento capeggiato dalla società

IHRC

Italia s.r.l.

In data 6/8/2003 è stato stipulato tra il Comune di Prato e la predetta società il contratto avente ad oggetto la concessione di ristrutturazione e gestione dell'impianto sportivo di cui si tratta;
alla consegna dell'immobile in questione si è proceduto con verbale del 12/9/2003.

1.2) In data 17/3/2005 le parti hanno sottoscritto un atto integrativo al contratto dell'agosto 2003, al fine di risolvere alcuni problemi nel frattempo evidenziatisi.

1.3) Con atto dell'1/8/2007 il Comune di Prato ha contestato alla società IHRC s.r.l. una serie di gravi inadempienze contrattuali, in merito alle quali la controparte ha replicato con osservazioni pervenute all'Amministrazione il 23/8/2007;
con provvedimento del 26/10/2007 il Dirigente del Servizio patrimonio, ritenute tali osservazioni non meritevoli di accoglimento, ha disposto, ai sensi dell’art. 136 del D.Lgs. n. 163/2006, la risoluzione del contratto di concessione e gestione riguardante l'ippodromo comunale, di cui ha ordinato lo sgombero alla società già concessionaria.

1.4) Il provvedimento in questione è stato impugnato dalla predetta società davanti al Tribunale di Prato, che nel corso del conseguente procedimento ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione, riconoscendo che, sulla scorta della sentenza delle SS.UU. n. 3518/2008, in materia di concessioni di costruzione e gestione di opere pubbliche sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo.

2.1) La società

IHRC

Italia s.r.l. ha perciò depositato davanti a questo TAR, in data 4/12/2008, il ricorso di cui si controverte, formulando le domande di accertamento, di annullamento e di condanna indicate in epigrafe.

2.2) Si è costituito in giudizio il Comune di Prato, che ha formulato eccezioni e controdeduzioni ed ha proposto, altresì, domanda riconvenzionale.

2.3) Nella camera di consiglio del 17/12/2008 questo Tribunale, con ordinanza n. 1188, ha respinto la domanda cautelare proposta dalla società ricorrente;
il Consiglio di Stato, sez. V, ha respinto l'appello contro la decisione di primo grado (ordinanza n 2794/09).

2.4) Entrambe le parti hanno depositato scritti e documentazione in vista dell'udienza del 18 gennaio 2012, in cui la causa è passata in decisione.

DIRITTO

A) Questioni di rito

1) Preliminarmente appare opportuno ricordare che la presente controversia è stata proposta davanti a questo TAR dalla società

IHRC

Italia s.r.l. dopo che il Tribunale di Prato, con ordinanza del 20/6/2008, ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione su un ricorso proposto dalla medesima società per ottenere un provvedimento d'urgenza ex art. 700 c.p.c. nell'ambito di una causa per risarcimento danni intentata da IHRC nei confronti del Comune di Prato. Il giudice ordinario si è così pronunciato facendo riferimento alla decisione 14 febbraio 2008 n. 3518 con cui le Sezioni unite della Corte di Cassazione hanno statuito che in materia di concessioni di costruzione e gestione di opere pubbliche sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (il caso esaminato dalle SS.UU. riguardava la realizzazione e la gestione di un impianto per la selezione, il trattamento, il riciclaggio e la gassificazione dei rifiuti solidi urbani).

L'orientamento richiamato dal Tribunale di Prato è stato ribadito dalla Suprema Corte nella sentenza 1 luglio 2008 n. 17926 (a proposito di una concessione riguardante la realizzazione di opere di ampliamento di un centro sportivo e la successiva gestione dell'impianto) e, recentemente, nella sentenza 3 ottobre 2011 n. 20143 (riguardante una concessione per la progettazione, costruzione e gestione di un parcheggio pubblico).

2) Prima di trattare il merito della causa occorre esaminare le eccezioni formulate dalla difesa dell'Amministrazione resistente, che riguardano:

a) l’asserita tardività del ricorso in relazione alla mancata, tempestiva impugnazione del provvedimento di risoluzione risalente all'ottobre 2007;

b) la litispendenza, in relazione alla circostanza che, oltre al presente giudizio, pende tuttora una controversia identica per petitum e causa petendi , proposta dalla società ricorrente nel febbraio 2008 davanti al Tribunale di Prato, che si è pronunciato sulla giurisdizione solo in relazione a una domanda di provvedimento d'urgenza, ma non sulla causa principale.

Il Collegio ritiene di poter superare entrambe le eccezioni.

La prima va disattesa in quanto la controversia riguarda non la mera impugnazione di un provvedimento amministrativo, bensì la gestione di un rapporto contrattuale, cioè paritario, nell'ambito del quale si inserisce l'atto con cui la parte pubblica ha deciso di sciogliere il rapporto in questione;
essendo coinvolte posizioni di diritto soggettivo e non di interesse legittimo, il ricorso contro l'atto di risoluzione del contratto non è soggetto al termine decadenziale.

Anche l'eccezione di litispendenza non merita accoglimento;
come ribadito dalle recenti sentenze della sez. II di questo Tribunale 5 gennaio 2010 n. 6 e 17 aprile 2009 n. 669 (successive alle pronunce delle SS.UU. e della Corte costituzionale in materia di translatio iudicii ), " la litispendenza trova applicazione allorché una stessa causa sia intrapresa dinanzi a giudici diversi, ma in ogni caso appartenenti alla giurisdizione ordinaria, e non, invece, quando cause di contenuto identico pendono davanti a giudici di giurisdizioni diverse: infatti, in quest'ultima ipotesi l'esigenza di evitare situazioni che possano implicare conflitti di giudicato ed incertezze nella definizione delle situazioni giuridiche, viene adeguatamente soddisfatta tramite i criteri di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo ". Si può altresì evidenziare che nell'ordinanza del 20/6/2008 il Tribunale di Prato, pur pronunciandosi su una domanda cautelare proposta in corso di causa, ha espressamente fatto riferimento al " difetto di giurisdizione… rispetto alla causa di merito… ".

B) Il rapporto contrattuale e la sua disciplina

1) Nel ricorso si contesta integralmente l'operato del Comune di Prato in quanto:

- la risoluzione sarebbe stata disposta dalla parte effettivamente inadempiente in danno di quella adempiente (sarebbe infatti il Comune ad avere per primo violato gli obblighi contrattuali e i principi di correttezza e buona fede);

- in ogni caso i pretesi inadempimenti della società ricorrente non sono tali, comunque non sono gravi, non sono riconducibili a colpa e, in ogni caso, non integrano lo specifico presupposto che legittima la risoluzione ex art. 136 del codice dei contratti pubblici, costituito da comportamenti dell'appaltatore concretanti gravi inadempimenti " tali da compromettere la buona riuscita dei lavori ";

- da ultimo si contesta la domanda riconvenzionale proposta dal Comune perché priva di supporto documentale.

2) Per pronunciarsi in merito occorre esaminare prioritariamente il contratto di concessione stipulato tra le parti in data 6/8/2003 che in particolare, per quanto di interesse per il presente giudizio:

- all’art. 1 definisce l'oggetto della concessione, consistente nell'affidamento della " progettazione definitiva ed esecutiva… concernente i lavori di ristrutturazione ed ampliamento dell'impianto sportivo di proprietà comunale, ad uso maneggio,… nel sostanziale rispetto del progetto preliminare predisposto dal Servizio Tecnico Patrimonio ed approvato…, in conformità alle varianti presentate dal concessionario in sede di gara ed a quelle che sono state successivamente concordate con l'Amm.ne Com.le ";
più nel dettaglio, si stabilisce che " il concessionario possa mantenere gli edifici considerati abusivi nel citato progetto preliminare, riservandosi la messa a norma degli stessi e/o l'eliminazione o riconversione delle strutture fatiscenti a sua cura e spese ";

- all’art. 2 fissa la durata della concessione in 25 anni, decorrenti " dalla data di consegna del complesso immobiliare che avverrà entro il 30 settembre 2003 ";

- all’art. 3 dispone, in tema di " diritti del concessionario e modalità di gestione ", che l’A.C. " rilascia, contestualmente alla firma del presente contratto, le autorizzazioni necessarie allo svolgimento delle attività del maneggio ed agonistiche nonché delle autorizzazioni per pubblico esercizio di tipo A (ristorante) e B (bar)… ";

- all’art. 6 dispone in tema di " obblighi del concessionario ", tra i quali figurano quelli di: " redigere, entro novanta giorni dalla data di stipula del presente atto, i progetti definitivo ed esecutivo, relativi ai lavori concernenti l'impianto di cui trattasi, nonché a presentare le domande per le necessarie autorizzazioni, nulla osta, ecc. " e " iniziare i lavori entro e non oltre 90 giorni dalla approvazione del progetto esecutivo da parte dell'Amm.ne, al fine di poter espletare le procedure di gara ".

3) Al contratto del 6/8/2003 ha fatto poi seguito la stipula di un atto integrativo tra le parti in data 17/3/2005 in cui:

- si dà atto che la planimetria allegata al contratto originariamente stipulato è risultata difforme rispetto a quella approvata dalla G.C. di Prato con deliberazione n. 774/2001 di approvazione del progetto preliminare dei lavori " in quanto individua un'area di estensione maggiore di quella prevista in sede di gara ";

- si dà conto che con deliberazione n. 117/2005 la G.C. ha approvato uno schema di accordo volto a definire bonariamente la questione;

- si conviene che la società IHRC restituirà all'Amministrazione comunale un'area pari a mq. 2.148, occupando in più rispetto alle previsioni del bando di gara un’area residua pari a mq. 4.879, da destinare a campo di prova (dietro pagamento della somma annua di € 5.900,00);

- si stabilisce che la predetta società provvederà a presentare, entro 90 giorni dalla sottoscrizione dell'atto, i progetti definitivo ed esecutivo suddivisi in due stralci (aree A e B) e ad avviare le procedure di gara per l'esecuzione dei lavori dopo il perfezionamento dei procedimenti relativi agli aspetti tecnici ed urbanistici inerenti tali progetti.

C) Le vicende successive alla stipula del contratto

1) Dagli atti depositati in giudizio risulta:

- che il 12/9/2003 è stato redatto il verbale di consegna dell'impianto sportivo di cui si tratta a IHRC;

- che la predetta società ha inoltrato al Comune di Prato il progetto esecutivo delle opere da realizzare in data 6/11/2003 e che una successiva variante, contenente modifiche richieste dagli uffici comunali, è stata depositata il 24/12/2003;

- che in relazione all'occupazione di spazi interni all'impianto sportivo è insorto contenzioso tra la società concessionaria e l'Associazione Pegaso onlus, titolare di una convenzione con il Comune per lo svolgimento nella struttura di attività di ippoterapia.

2) Alle vicende riguardanti l'iter progettuale, il contenzioso con l'Associazione Pegaso, nonché l'individuazione esatta dell'area da destinare a parcheggio a servizio della struttura si fa ripetuto riferimento negli scritti della società ricorrente, per trarne elementi a sostegno della tesi secondo cui l'Amministrazione resistente per prima si sarebbe resa responsabile di gravi inadempimenti contrattuali. Il Collegio rileva però che la documentazione a supporto di quanto affermato risulta lacunosa e quindi insufficiente per confermare le tesi prospettate;
e che in ogni caso la sottoscrizione dell'atto integrativo del 17/3/2005 costituisce manifestazione della volontà del concessionario di proseguire nel rapporto contrattuale, senza neppure far cenno a problematiche ulteriori rispetto a quelle definite con l'atto in questione, che pure sarebbe stata la sede idonea per risolvere tutte le questioni pendenti.

Al contrario, dalla lettura delle sentenze depositate in giudizio dal Comune resistente (si vedano, in particolare, Tribunale di Prato n. 911/07 e TAR Toscana, sez. III, n. 219/2009), emerge che già il 25/5/2004 operatori della Polizia municipale di Prato avevano effettuato un sopralluogo nell'impianto affidato a IHRC rilevando una pluralità di interventi edilizi eseguiti abusivamente.

3) Quanto al periodo successivo alla stipula dell'atto integrativo del 17/3/2005, dalla documentazione in atti emerge quanto segue:

- IHRC ha presentato un nuovo progetto suddiviso in due stralci (anche al fine di consentire all'Amministrazione di procedere alla necessaria variante urbanistica) in data 17/6/2005;

- con relazione del 6/7/2005 il Dirigente del Servizio amministrativo patrimonio del Comune di Prato ha formulato ampie riserve in ordine al progetto depositato, con riferimento tra l'altro a carenze degli elaborati, alla mancanza dei necessari pareri, all'importo del computo metrico;

- con atto datato 11/7/2005 le parti hanno convenuto sulle modalità per superare le riserve di cui sopra;

- in data 18/11/2005 è stata convocata per l'esame del progetto una conferenza di servizi tra gli uffici comunali coinvolti, a conclusione della quale è stata espressa " la necessità che la Società IHCR elabori un progetto dettagliato, con la nuova sistemazione, da sottoporre alla Commissione Urbanistica… ", cioè un progetto modificato nelle parti riguardanti, in primo luogo, la realizzazione di un parcheggio di mq. 3.000, nonché ulteriori profili relativi alla accessibilità alla struttura, anche per quanto concerne i percorsi dei disabili;

- con atto del 30/12/2005 il Dirigente del Servizio amministrativo patrimonio, elencando una serie di gravi inadempienze della società concessionaria rispetto agli obblighi contrattuali, ha diffidato la predetta società, pena la risoluzione anticipata del contratto, ad adempiere, nel termine perentorio di 30 giorni agli obblighi relativi: alla presentazione del progetto esecutivo conforme alle indicazioni della conferenza di servizi del 18/11/2005, nonché del computo metrico estimativo degli interventi progettati;
alla nomina del collaudatore (assumendone relativi costi);
alla ripresa del servizio pubblico di ippoterapia.

4) La documentazione depositata in giudizio dalle parti relativamente al 2006 evidenzia una situazione di ormai aperto conflitto tra i contraenti - sfociato poi in un articolato contenzioso in sede giurisdizionale - incentrato principalmente su due aspetti:

- l'esecuzione da parte della società concessionaria di opere realizzate in assenza del necessario titolo edificatorio, secondo il Comune di Prato e da questi sanzionate con l'ordine di demolizione del 13/10/2006, riguardante in particolare circa 250 box per cavalli, due tribune per la giuria, un manufatto prefabbricato in legno e vetri, due tettoie (doc. 33 di parte ricorrente;
doc.ti 8 e 10 di parte resistente);

- lo svolgimento all'interno dell'impianto di cui si tratta di manifestazioni sportive aperte al pubblico (programmate per i mesi di aprile, maggio e giugno) in assenza delle necessarie autorizzazioni e verifiche (doc.ti 37-42 di parte ricorrente;
doc.ti 2-6 di parte resistente).

5) Per quanto invece riguarda la progettazione dei lavori di ristrutturazione e ampliamento dell'impianto in questione risulta che in data 28/6/2007 la società concessionaria ha infine presentato un progetto esecutivo, esaminato da una commissione tecnica all’uopo istituita che, riunitasi in data 6/7/2007, lo ha respinto evidenziando (doc. 27 di parte ricorrente e doc. 43 di parte resistente):

- che mancava una parte degli elaborati tecnici previsti dalla normativa vigente (piano di manutenzione e cronoprogramma delle lavorazioni, nonché progetti relativi agli impianti di riscaldamento e condizionamento, telefonico, idrico, sanitario);

- che risultavano carenti e inadeguati l'elenco prezzi del progetto architettonico, nonché le relative tavole progettuali, così come il progetto dell'impianto elettrico, i calcoli delle strutture, il piano di sicurezza e coordinamento;
e che non risultavano elaborate proposte progettuali al fine di ricondurre a legittimità i 250 box per cavalli realizzati abusivamente;

- che, in conclusione, il progetto proposto non presentava le caratteristiche di progetto esecutivo, non risultando cantierabile e configurandosi, al più, come progetto definitivo.

6) In data 1/8/2007 il Dirigente del Servizio patrimonio ha inviato alla società concessionaria una contestazione di addebiti relativi a gravi inadempienze contrattuali riguardanti la mancata presentazione di un progetto definitivo ed esecutivo, l'esecuzione di numerosi interventi abusivi, l'apertura della struttura al pubblico in assenza dell'autorizzazione ex art. 68 TULPS e del collaudo della competente commissione, nonché la mancata corresponsione al Comune di canoni dovuti e la mancata presentazione delle prescritte polizze assicurative.