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Pubblicato il 24/05/2022

N. 06675/2022 REG.PROV.COLL.

N. 03700/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3700 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
RAFFAELE TREGLIA con domicilio digitale presso gli indirizzi di posta elettronica certificata, come risultanti dai registri di giustizia, degli avv.ti M L e M M M che lo rappresentano e difendono nel presente giudizio

contro

COMUNE DI POMEZIA, in persona del Sindaco p.t., con domicilio presso l’indirizzo di posta elettronica certificata, come risultante dai registri di giustizia, dell’avv. D C che lo rappresenta e difende nel presente giudizio

nei confronti

STEFANIA CASO - non costituita in giudizio

per l'annullamento

dei seguenti atti:

per quanto riguarda il ricorso principale

- determinazione dirigenziale del Comune di Pomezia n. 286 del 05/03/21, pubblicata sul sito web comunale l’08/03/21 ed avente il seguente oggetto: “Affidamento di due concessioni di beni demaniali marittimi. Approvazione bando di gara con i relativi allegati, e schema di concessione”, relativamente al lotto n. 2 (stabilimento balneare “Cleopatra”);

- documentazione di gara ivi menzionata, ivi compresi il bando, il disciplinare e la scheda descrittiva del lotto;

- per quanto necessario, deliberazione della Giunta Comunale di Pomezia n. 33 del 25/02/21;

- provvedimento, comunicato a mezzo pec il 30/03/21, di rigetto della richiesta di partecipazione alla gara presentata dal ricorrente;

- provvedimento di aggiudicazione della gara;

per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti depositato il 07/09/21

determina dirigenziale n. 787 dell’08/06/21 con cui il Comune di Pomezia ha escluso il ricorrente dalla gara per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime ivi indicate;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Pomezia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 aprile 2022 il dott. M F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 01/04/21 e depositato il 06/04/21 Raffaele T ha impugnato la determinazione dirigenziale del Comune di Pomezia n. 286 del 05/03/21, pubblicata sul sito web comunale l’08/03/21 ed avente il seguente oggetto: “Affidamento di due concessioni di beni demaniali marittimi. Approvazione bando di gara con i relativi allegati, e schema di concessione”, relativamente al lotto n. 2 (stabilimento balneare “Cleopatra”), la documentazione di gara ivi menzionata, compresi il bando, il disciplinare e la scheda descrittiva del lotto, la deliberazione della Giunta Comunale di Pomezia n. 33 del 25/02/21, il provvedimento, comunicato a mezzo pec il 30/03/21, di rigetto della richiesta di partecipazione alla gara presentata dal ricorrente e il provvedimento di aggiudicazione della gara.

Il Comune di Pomezia, costituitosi in giudizio con comparsa depositata il 26/04/21, ha chiesto il rigetto del ricorso.

Con ordinanza n. 2634/21 del 05/05/21 il Tribunale ha accolto, nei limiti ivi indicati, l’istanza cautelare presentata dal ricorrente.

Con ricorso notificato il 07/09/21 e depositato in pari data il T ha impugnato con motivi aggiunti la determina dirigenziale n.787 dell’08/06/21 con cui il Comune di Pomezia lo ha escluso dalla gara per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime ivi indicate.

Con ordinanza n. 5516/21 del 13/10/21 il Tribunale ha accolto l’istanza cautelare presentata dal ricorrente con i motivi aggiunti ai fini del riesame, da parte dell’amministrazione, del provvedimento impugnato.

Con l’ordinanza n. 7477/21 del 17/12/21 il Tribunale ha fissato, per la definizione del giudizio, la pubblica udienza del giorno 13/04/22.

Alla pubblica udienza del 13/04/22 il Tribunale, ai sensi dell’art. 73 comma 3 c.p.a., ha dato alle parti avviso circa l’esistenza di possibili profili d’improcedibilità del gravame;
all’esito, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In via pregiudiziale, il Tribunale ritiene infondata l’eccezione con cui il Comune di Pomezia ha prospettato l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica ai controinteressati;
infatti, nella fattispecie, la natura degli atti impugnati, costituiti da un provvedimento di autorizzazione all’avvio delle procedure comparative per l’affidamento delle concessioni e da un provvedimento di esclusione dalla gara, induce a ritenere insussistenti controinteressati legittimati a contraddire alle domande proposte dal ricorrente.

Ciò posto, il ricorso è, in parte, inammissibile e improcedibile per carenza rispettivamente originaria e sopravvenuta d’interesse e, per il resto, infondato.

Con il ricorso principale T Raffaele, titolare della concessione demaniale marittima n. 15/02, rilasciata dal Comune di Pomezia per l’utilizzo di un’area sul litorale di Torvajanica di complessivi mq. 1.883,01 e dichiarata decaduta con determina dirigenziale del Comune n. 286 del 10/03/2020, impugna la determinazione dirigenziale del Comune di Pomezia n. 286 del 05/03/21, pubblicata sul sito web comunale l’08/03/21 ed avente il seguente oggetto: “Affidamento di due concessioni di beni demaniali marittimi. Approvazione bando di gara con i relativi allegati, e schema di concessione”, relativamente al lotto n. 2 (stabilimento balneare “Cleopatra”), la documentazione di gara ivi menzionata, compresi il bando, il disciplinare e la scheda descrittiva del lotto, la deliberazione della Giunta Comunale di Pomezia n. 33 del 25/02/21, il provvedimento, comunicato a mezzo pec il 30/03/21, di rigetto della richiesta di partecipazione alla gara presentata dal ricorrente e il provvedimento di aggiudicazione della gara.

Il ricorso principale è infondato, inammissibile e improcedibile secondo quanto in prosieguo evidenziato.

Con la prima censura il ricorrente prospetta il vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti in quanto il lotto 2, messo a gara con la gravata determinazione dirigenziale del 05/03/21, comprenderebbe anche un’area privata per cui “delle due l’una: o,… la proprietà dell’area su cui insiste il ristorante è stata usucapita dal Sig. T ai sensi dell’art. 1158 C.C., oppure è comunque della famiglia M d’Azelio. Ed in entrambi i casi, non appartenendo al Demanio, non poteva legittimamente essere contemplata nel lotto n. 2 messo a gara” (pag. 12 dell’atto introduttivo).

Il motivo è inammissibile ed infondato.

Il ricorrente, infatti, pone a fondamento della censura una circostanza di fatto ipotetica e alternativa il che rende inammissibile la doglianza.

Per altro, l’invocata acquisizione del terreno per usucapione non è dimostrata né questa è la sede per procedere al relativo accertamento, come lo stesso ricorrente ammette;
inoltre, l’ipotetica proprietà di altro soggetto, prospettata in alternativa dal T, è circostanza che pertiene alla posizione giuridica soggettiva di terzi e che, pertanto, non può essere fatta valere dal ricorrente.

Con la seconda censura il T prospetta la violazione e falsa applicazione dell’Atto di indirizzo di cui alla deliberazione di Giunta Comunale n. 33/21 ed eccesso di potere sotto vari profili in quanto la concessione da assegnare riguarderebbe il lotto denominato “Cleopatra”, che allo stato non avrebbe potuto esser messo a gara dato che la Giunta Comunale nella deliberazione n. 33/21 avrebbe inteso escludere i lotti per i quali, pur essendo intervenuta la decadenza dalla concessione, era pendente un contenzioso.

Il motivo è infondato.

Con la delibera n. 33/21 la Giunta Comunale ha emanato un atto d’indirizzo ai fini della messa a gara, tramite procedura pubblica, delle concessioni demaniali invitando il competente dirigente a “ verificare tutti gli atti amministrativi di decadenza delle concessioni demaniali e la definizione di tutti i procedimenti giudiziari amministrativi giudiziari ancora pendenti ”;
tale prescrizione, per come riportata, costituisce un mero impegno alla verifica dei contenziosi pendenti ma non certo un divieto a mettere a gara le concessioni in attesa della definizione dei giudizi.

In ogni caso, allorchè è stata emessa la determina dirigenziale del 05/03/21, l’atto di decadenza della concessione era efficace, non essendo stato sospeso dal TAR con l’ordinanza n. 4949/2020 (per altro, con successiva sentenza n. 7741/21 il Tribunale ha respinto il ricorso avverso il provvedimento di decadenza);
inoltre, l’istanza di definizione del contenzioso ai sensi dell’art. 100 d.l. n. 104/2020, presentata dal ricorrente, è stata respinta dal Comune di Pomezia con determina prot. n. 551 del 05/01/21, non impugnata alla data in cui è stata emessa la determina dirigenziale del 05/03/21.

Nessun ostacolo, pertanto, sussisteva a che fosse messa a gara la concessione oggetto di causa.

Con la terza censura parte ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 60, 74, 79, 166 e 173 d. lgs. n. 50/16, violazione e falsa applicazione, in relazione ad un diverso profilo, dell’Atto di indirizzo di cui alla deliberazione di Giunta Comunale n. 33/21 ed eccesso di potere in quanto il bando non rispetterebbe i termini minimi prescritti dal d. lgs. n. 50/16 per la presentazione delle offerte e per l’accesso alla documentazione d’interesse ed, inoltre, avrebbe illegittimamente consentito la presentazione delle offerte solo previa registrazione sul portale appalti del Comune e non con altre modalità.

La stazione appaltante avrebbe, poi, violato gli artt. 74 d. lgs. n. 50/16, per non avere messo a disposizione i documenti di gara, e 79 d. lgs. n. 50/16, laddove stabilisce che le informazioni supplementari per la preparazione di offerte adeguate devono essere fornite al più tardi 6 giorni prima del termine finale di ricezione delle offerte medesime mentre nella fattispecie fra il termine ultimo di presentazione delle istanze di accesso e quello di presentazione delle offerte vi sarebbero appena 4 giorni.

Il motivo è infondato.

La fattispecie è disciplinata dall’art. 8 comma 1 lettera c) d. lgs. n. 76/2020 secondo cui, nella versione applicabile ratione temporis, “ in relazione alle procedure pendenti disciplinate dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono già stati pubblicati alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, siano già stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi, ma non siano scaduti i relativi termini, e in ogni caso per le procedure disciplinate dal medesimo decreto legislativo avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino alla data del 31 dicembre 2021:… c) in relazione alle procedure ordinarie, si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti” .

Nella fattispecie, ascrivibile all’ampia dizione della norma concernente le “procedure disciplinate dal d. lgs. n. 50/16 ”, comprensiva, quindi, anche delle concessioni, il termine di quindici giorni, prescritto dall’art. 60 comma 3 d. lgs. n. 50/16, risulta rispettato se si considera che il bando di gara è stato pubblicato il 05/03/21 e ha previsto termini fino al 19/03/21 per la richiesta di accesso di documenti e fino al 23/03/21 per la presentazione delle offerte.

Inoltre, la previa registrazione al portale appalti del Comune costituisce un adempimento che, per tempistica e modalità, non è né eccessivamente gravoso né incompatibile con i termini di espletamento della procedura, trattandosi di utilizzare una procedura informatica acccessibile con conoscenze non particolarmente approfondite.

La mancata disponibilità dei documenti di gara, poi, costituisce circostanza non dimostrata dalla ricorrente ed, anzi, smentita dalle emergenze processuali;
nessuna violazione dell’art. 74 d. lgs. n. 50/16 è, pertanto, ipotizzabile, al pari della prospettata violazione dell’art. 79 d. lgs. n. 50/16 da ritenersi insussistente non essendo in questo caso ravvisabili quelle “ informazioni supplementari significative ai fini della preparazione di offerte adeguate” che giustificano la proroga del termine di presentazione delle offerte;
in ogni caso, nella fattispecie risulta rispettato il termine dilatorio, previsto dalla disposizione in esame, di quattro giorni tra data ultima stabilita per la richiesta di accesso e termine finale per la presentazione delle offerte.

Con la quarta censura il ricorrente prospetta la violazione e falsa applicazione degli artt. 72, 73, 95, 166, 170, 171, 172, 173 d. lgs. n. 50/16 ed eccesso di potere sotto vari profili in quanto la gara non rispetterebbe i principi di pubblicità, indicherebbe un criterio di aggiudicazione errato e violerebbe la normativa specifica in materia di concessioni in riferimento ai requisiti, alla tracciabilità degli atti di gara e ai criteri di valutazione delle offerte.

Le censure sono inammissibili come dedotto dal Comune di Pomezia nella memoria depositata il 03/05/21 (da ciò la superfluità dell’avviso ex art. 73 comma 3 c.p.c. in relazione a tale profilo);
infatti, come evidenziato dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 4/18, le clausole del bando non escludenti, quali quelle oggetto della censura, devono essere impugnate solo unitamente all’atto conclusivo della gara che di esse ne fa applicazione, ovvero l’aggiudicazione.

Nella fattispecie, il ricorrente è stato definitivamente escluso dalla gara nella seduta del 15/12/21 come da comunicazione di cui alla nota prot. n. 129490 del 23/12/21;
l’atto in esame non è stato impugnato dal T il che palesa l’insussistenza dell’interesse allo scrutinio della quarta censura che ha ad oggetto le regole di svolgimento della gara da cui il ricorrente è stato estromesso con provvedimento inoppugnato.