Pubblicato il 19/04/2021

N. 00806/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00542/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 542 del 2021, proposto da
Globo Tributi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati D T, Marco D'Amici, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Cosenza non costituito in giudizio;
Comune di Scalea, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento, previa sospensiva:

a) della determinazione del Responsabile del Settore Tributi del Comune di Scalea ‘n. 06/Settore IV del 16/02/2021 n. 118/Reg. Gen. Del 16/02/2021' avente ad oggetto << Affidamento in concessione del servizio di gestione, accertamento e riscossione TOSAP (compresi tassa passi carrai) e TARI giornaliera (TARIG) – Presa d'atto verbali di gara – dichiarazione gara virtualmente deserta. CUP: G23d20000590004 – CIG: 8425359A30” >>, notificato dal Comune di Scalea in data 17/02/2021 con nota prot. n. 5112 in pari data;
b) di tutti gli atti presupposti, preordinati, connessi e conseguenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Scalea;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2021 il dott. Domenico Gaglioti, tenuta per come previsto dall’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020 convertito in l. n. 176 del 2020, e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1- L’odierna ricorrente è stata l’unica partecipante alla gara, indetta dal Comune di Scalea con bando di gara del 5.10.2020, ai sensi degli artt. 54 e 60 del d. lgs. n. 50/2016, per l’affidamento in concessione del servizio di: “gestione, accertamento e riscossione ordinaria e coattiva dell’imposta sulla pubblicità, diritto sulle pubbliche affissioni, TOSAP (compresi tassa passi carrai) e TARI giornaliera (TARIG) ”.

2- Avviata l’istruttoria a cura della S.U.A. della Provincia di Cosenza, la Commissione di gara, nella prima seduta tenuta in data 11.11.2020, rilevava alcune carenze in ordine alla documentazione amministrativa presentata dalla ricorrente, attinenti: a) il fatto che la cauzione provvisoria, di cui al punto 5.1, lettera f. del disciplinare di gara, risultasse intestata alla Provincia di Cosenza – Stazione Unica Appaltante, anziché al Comune di Scalea;
b) alla rilevata mancata coerenza di quanto dichiarato nell’istanza di partecipazione e nel contratto di avvalimento presentato.

2.1- Con riferimento a tale ultimo aspetto, in particolare, la Commissione rilevava una discrasia tra quanto contenuto nell’istanza di partecipazione, laddove l’odierna ricorrente aveva dichiarato “ di essere iscritta all'Albo Ministeriale dei soggetti abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione delle entrate degli Enti Locali, previsto dall'art. 53 del d. lgs. 446/1997, come disciplinato dal D.M. 289/2000 e s.m.i. avente capitale sociale interamente versato di 5 milioni di euro come previsto dall’art.

3-bis, comma 1, lettera b), del D.L. 25/03/2010, n. 40, convertito dalla legge 22 maggio 2010, n. 73 ” ed il contratto di avvalimento presentato ai sensi dell’art. 89, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 e ss. mm. ed ii, laddove risultava che la ditta ausiliaria Geropa s.r.l. si impegnava a fornire il requisito di idoneità, professionale previsto al punto 3.2 lett. d) del disciplinare di gara nella parte riferita al capitale sociale interamente versato di 5 milioni di euro come previsto dall’art.

3-bis,comma 1, lettera b), del D.L. 25/03/2010, n. 40, convertito dalla legge 22 maggio 2010, n. 73.

3- Veniva attivato il soccorso istruttorio richiedendo all’odierna ricorrente un esaustivo chiarimento relativo alla documentazione inviata ai fini della verifica del possesso del requisito di idoneità professionale previsto all’art. 3.2, lett. d.2 del Disciplinare di gara, in considerazione di quanto disposto al punto 4.1, secondo capoverso, del disciplinare di gara (Avvalimento).

4- In data 17.11.2020 la ricorrente trasmetteva il richiesto atto di fideiussione corretto nell’intestazione a favore del Comune di Scalea e, con riferimento alla seconda delle criticità lamentate, precisava e confermava di essere iscritta al n. 100 dell’Albo Ministeriale dei soggetti abilitati di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 446 del 1997 avente capitale sociale interamente versato di € 1.050.000,00 (come da documentazione allegata agli atti di gara), precisando altresì che il contratto di avvalimento era stato utilizzato, ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016, non per dimostrare il requisito dell’iscrizione al predetto Albo ministeriale, ma solo per soddisfare il requisito di carattere economico relativo al capitale sociale, richiesto negli atti di gara per euro 5.000.000,00, indicando la ditta ausiliaria (Geropa Srl) anch’essa iscritta presso il medesimo albo.

5- In data 17.2.2021 alla ricorrente veniva notificata la nota prot. n. 5112 e la determinazione dirigenziale n. 06/Settore IV del 16/02/2021 n. 118/Reg. Gen. del 16.2.2021, con cui il Responsabile del Settore Tributi del Comune di Scalea “ ritenuto di condividere l’operato della Commissione di Gara e pertanto escludere dalla Gara la Globo Tributi Srl, unica ditta partecipante ” ha preso atto del contenuto dei lavori della Commissione di Gara recati nei verbali del 11/11/2020 e del 01/12/2020 e dei loro esiti, ha escluso dalla gara la società, unica ditta partecipante, ha dichiarato virtualmente deserta la gara medesima per la concessione della gestione del servizio di accertamento e riscossione (menzionato).

6- Il successivo 18.2.2020 la SUA-CS pubblicava sul portale delle gare d’appalto l’avviso di gara deserta del 18.2.2021 e i verbali delle sedute della Commissione del 19.11.2020 e dell’1.12.2020, da cui emergeva che la Commissione di gara aveva, per un verso, ritenuto sanata l’intestazione della cauzione provvisoria ma, per altro verso, aveva ritenuto, anche sulla base di un supplemento istruttorio a mezzo di parere legale, di confermare la criticità rilevata in ordine all’avvalimento con la ditta ausiliaria Geropa s.r.l. circa il requisito di idoneità professionale previsto al punto 3.2 lett. d) del disciplinare di gara nella parte riferita al capitale sociale interamente versato di 5 milioni di euro, relativamente al quale non sarebbe consentito l’avvalimento.

7- Ritenendo le determinazioni dell’amministrazione lesive dei propri diritti e interessi, con atto notificato il 18.3.2021 e depositato il 29.3.2021, la ricorrente ha impugnato le epigrafate determinazioni dell’amministrazione, unitamente agli atti presupposti tra i quali segnatamente il bando di gara, affidando le proprie doglianze ai seguenti motivi di diritto:

I.- Violazione della L. 27 dicembre 2019, n. 160, art. 1, commi 807, 808, 814;
violazione degli artt. 52 e 53 D.lgs. 446/1997;
violazione del D.M. 11 settembre 2000, n.289;
violazione degli artt. 83 e 89, D. Lgs. 50/2016;
violazione degli artt. 43 CE e 49 CE e della ‘Direttiva Servizi’ 2006/123/CE;
eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria e di motivazione. Irragionevolezza. Illegittimo aggravamento del procedimento.

II.- Violazione degli artt. 83 e 89, D. Lgs. n. 50/2016;
violazione del DM 289/2000;
violazione della L. 27 dicembre 2019, n. 160, commi 807, 808, 814;
violazione artt. 52 e 53 D.lgs. 446/1997;
eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto e di diritto;
difetto di istruttoria e di motivazione. Irragionevolezza. Illegittimo aggravamento del procedimento.

8- Con atto depositato il 9.4.2011 si è costituita l’amministrazione comunale di Scalea per resistere al ricorso.

9- Alla Camera di consiglio del 14.14.2021 il ricorso è stato spedito in decisione ai sensi dell’art. 60 c.p.a., sussistendone i presupposti di legge.

DIRITTO

10- Il ricorso è fondato nei termini di seguito esposti.

11- I motivi possono essere esaminati congiuntamente, in quanto interconnessi.

12- Si premette anzitutto che il disciplinare della controversa gara prevedeva:

- al punto 3.2) lettera d.2), tra i requisiti di partecipazione, la “ iscrizione all'Albo Ministeriale dei soggetti abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione delle entrate degli Enti Locali, previsto dall'art. 53 del D. Lgs. 446/1997, come disciplinato dal D.M. 289/2000 e s.m.i. avente capitale sociale interamente versato di 5 milioni di euro come previsto dall’art.