Pubblicato il 22/03/2017

N. 03778/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00572/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 572 del 2012, proposto da:
T A B, rappresentata e difesa dall’avv. F I, domiciliato ex art. 25 cpa presso la Segreteria del TAR del Lazio in Roma, via Flaminia n. 189;

contro

Comune di Orvinio, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. G P, con domicilio eletto presso lo studio Alberto Patarini in Roma, Piazzale delle Medaglie d’Oro n. 20;

nei confronti di

R S, rappresentato e difeso dagli avv.ti A R, F C e A R, con domicilio eletto presso lo studio A R in Roma, viale delle Milizie n. 1;

per l’annullamento,

previa sospensione,

del decreto n. 1 del 21.05.2011 e dell’ordinanza n. 7 del 14.05.2001 del Comune di Orvinio, con i quali veniva autorizzata l’apertura al pubblico con decorrenza immediata della Farmacia Comunale S. Nicola, ubicata nel citato Comune, e gestita in via precaria dal dott. R S;

del bando pubblico per la scelta del socio privato della costituenda società mista a responsabilità limitata (con socio di minoranza il Comune di Orvinio), denominata “Farmacia Comunale S. Nicola” per la gestione del servizio di farmacia comunale del Comune di Orvinio, pubblicato in G.U.R.I. in data 7 novembre 2011;

della D.G.C. n. 82 del 21 dicembre 2011, avente ad oggetto “Farmacia Comunale S. Nicola – gara ad evidenza pubblica – verbali della Commissione aggiudicatrice approvazione. Individuazione socio privato strategico di maggioranza per la gestione a mezzo società a responsabilità limitata”, comunicata a mezzo fax alla ricorrente con nota di accompagnamento prot. n. 3333 del 29 dicembre 2011, con la quale venivano approvati i verbali redatti dalla Commissione valutatrice e veniva individuato il dott. S quale socio di maggioranza della costituenda società mista pubblico privata per la gestione del servizio farmaceutico comunale;

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Orvinio e del sig. R S;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2017 il Consigliere A M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Attraverso l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato in data 9 gennaio 2012 e depositato il successivo 25 gennaio 2012, la ricorrente - in qualità di partecipante alla procedura di gara ad evidenza pubblica indetta dal Comune di Orvinio per la scelta del socio privato della costituenda società mista a responsabilità limitata per la gestione della Farmacia Comunale S. Nicola, esclusa dalla gara per aver presentato un’offerta difforme da quella richiesta - impugna i provvedimenti con cui il citato Comune ha, dapprima, autorizzato “l’apertura al pubblico con decorrenza immediata della Farmacia Comunale S. Nicola” e, successivamente, indetto una procedura per la scelta del socio privato della società mista costituenda per la gestione di quest’ultima e, quindi, approvato i verbali della Commissione di gara con cui il “socio privato strategico” di maggioranza veniva individuato nel dott. S.

In particolare, la ricorrente espone quanto segue:

- con D.C.C. n. 2 del 16 febbraio 2011 il Comune di Orvinio decideva di “esercitare il diritto di prelazione, ai sensi di legge, sulla sede farmaceutica comunale rimasta vacante e, gestita, allo stato, in via provvisoria da soggetto privato”;

- con successiva D.C.C. n. 11 del 5 giugno 2011 lo stesso Comune stabiliva che la gestione di tale servizio farmaceutico si sarebbe svolta “per mezzo di società pubblico-privata”, con necessaria individuazione del socio privato “con procedura ad evidenza pubblica”;

- in data 7 novembre 2011 veniva, pertanto, pubblicato l’avviso pubblico per la selezione del socio privato della costituenda società mista, riportante, tra l’altro, una serie di prescrizioni, tra cui quelle di corrispondere al gestore precario “attuale tutte le somme relative al pagamento dei farmaci presenti in farmacia”, la somma di € 75.000,00 “quale acconto spese sostenute dal medesimo per stigliature, arredi, attrezzature ed impianti e merci rilevati dal precedente titolare, oltre € 75.000, quale saldo allo stesso titolo… oltreché corrispondere al precedente titolare una indennità di avviamento stabilita in € 150.000,00”;

- di avere presentato domanda, senza tuttavia accettare incondizionatamente gli obblighi posti a carico del socio privato;

- di essere stata, pertanto, esclusa dalla gara per aver presentato un’offerta difforme;

- con D.G.C. n. 82 del 21 dicembre 2011 venivano, dunque, approvati i verbali di gara con individuazione nel dott. S, unico ulteriore partecipante ad essa, del socio privato della costituenda società “Farmacia Comunale San Nicola”.

Avverso tale provvedimenti ed i relativi atti presupposti la ricorrente insorge deducendo i seguenti motivi di diritto:

1.ERRATA APPLICAZIONE DELL’ART. 110 DEL R.D. 1265/34 (T.U. LEGGI SANITARIE) IN QUANTO NON COERENTE CON I PRINCIPI NAZIONALI COSI’ COME INTERPRETATI IN SEDE COMUNITARIA REGOLANTI LO SVOLGIMENTO DEL SERVIZIO FARMACEUTICO – VIOLAZIONE DELL’OBBLIGO DI DISAPPLICARE LE NORME INTERNE IN CONTRASTO CON IL DIRITTO COMUNITARIO, atteso che il riconoscimento addirittura di un’indennità di avviamento al precedente gestore della sede farmaceutica risulta in palese contrasto con l’interesse pubblico e, comunque, non in linea con i principi fissati anche dalla Corte di Giustizia Europea, pregiudicando l’interesse dei soggetti che, come la predetta, intendono partecipare a gare dirette alla conclusione di contratti associativi di “partenariato pubblico privato”.

II. VIOLAZIONE ED ERRATA APPLICAZIONE ART. 110 R.D. 1265/34 – ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO DEI FINI, in quanto – anche volendo considerare l’art.110 una norma in linea con la disciplina europea e, quindi, da non disapplicare – l’onere di corrispondere tale indennità non può comunque essere posto a “carico del socio privato da selezionare”, tenuto, peraltro, conto che, in tal modo, l’amministrazione rivela l’intento “di procurarsi una certa plusvalenza da iscriversi nel Bilancio, per il fatto di non corrispondere alcun onere di avviamento (laddove dovuto) e mantenendosi il diritto di percepire l’indennità di avviamento… al momento della cessazione del servizio”.

III. VIOLAZIONE ED ERRATA APPLICAZIONE DELL’ART. 110 R.D. 1265/34, IL QUALE RICONOSCE IL DIRITTO ALL’INDENNITA’ DI

AVVIAMENTO SOLO NEL CASO DI MANCATA INTERRUZIONE PER UN TERMINE NON SUPERIORE A

15 GIORNI DEL SERVIZIO FARMACEUTICO, in ragione del rilievo che – nel caso di specie – “non vi è stata continuità tra la gestione precedente e la gestione provvisoria, ovvero in quanto la nomina della gestione provvisoria così come effettuata con il decreto n. 1/11 a firma del Sindaco del Comune di Orvinio non possa ritenersi conforme alla disciplina di settore, per le motivazioni meglio argomentate nella censura che segue”.

IV. ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO DEI FINI PER AVER INDEBITAMENTE IMPOSTO ONERI IMPROPRI AI PARTECIPANTI DELLA SELEZIONE PER LA SCELTA DEL SOCIO PRIVATO NELLA COSTITUENDA SOCIETA’ MISTA, tenuto conto che si tratta di oneri che – in quanto derivanti dall’accordo asseritamente sottoscritto con il precedente gestore, pari a € 150.000,00, e, ancora, consistenti nella somma di € 20.135,00 corrisposta “per il pagamento della parcella del consulente legale incaricato dal Comune” per la predisposizione degli atti della selezione e successive spese di pubblicazione ed espletamento della procedura selettiva – non erano certo opponibili ai terzi partecipanti, tanto più ove si consideri la non conformità della nomina della gestione provvisoria alle prescrizioni vigenti, riconducibile alla circostanza che il dott. S “non era ricompreso nella graduatoria degli idonei vigente” al momento in cui la stessa nomina è stata effettuata.

V. ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO DEI FINI – APPROVAZIONE DI CRITERI DI SELEZIONE DEI CANDIDATI INDETERMINATI, DISCREZIONALI E NON COERENTI CON L’INTERESSE PUBBLICO PERSEGUITO, atteso che il bando “avrebbe dovuto valutare non tanto i requisiti soggettivi del candidati (l’esperienza lavorativa e i titoli di studio conseguiti), quanto piuttosto la capacità di predisporre un programma organizzativo, delle linee guida nell’organizzazione delle risorse al fine di perseguire l’interesse pubblico”.

Con atto depositato in data 2 marzo 2012 si è costituito il Comune di Orvinio, il quale – nel contempo – ha prodotto documenti ed una memoria con cui ha, in via preliminare, eccepito l’inammissibilità dell’impugnazione dei provvedimenti afferenti l’affidamento della gestione precaria al dott. S e del bando di gara per “tardività” e, dunque, anche della delibera di aggiudicazione del 21 dicembre 2011 “in quanto i motivi su cui si fondano le eccezioni mosse dalla ricorrente sono essenzialmente basati sulla presunta irregolarità dei provvedimenti suddetti” e, nel prosieguo, ha confutato le censure formulate, evidenziando – in particolare – il pieno rispetto della disciplina che regolamenta la materia, l’insussistenza di qualsiasi plusvalenza a favore del predetto nonché l’assoluta continuità fra la gestione precedente e la gestione precaria - da non confondere, peraltro, con la c.d. “gestione provvisoria” - affidata al dott. S.

Con atto depositato in data 16 marzo 2012 si è, altresì, costituito il controinteressato dott. S, il quale – nel contempo – ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per tardività, al pari dell’Amministrazione resistente, nonché sostenuto il pieno rispetto delle prescrizioni di legge sulla base, tra l’altro, del rilievo che il Comune di Orvinio, in esito all’esercizio della prelazione prevista dall’art. 10 l. n. 475 del 1968 sulla farmacia istituita sul suo territorio, ha deliberato di affidarne la gestione ad una società mista e, dunque, è solo su quest’ultima che grava la corresponsione delle indennità previste nel bando, a cui – peraltro – si ricollega la circostanza che, in caso di cessazione della gestione, la stessa indennità non potrà che spettare alla società che l’ha anticipata.

Con ordinanza n. 1104 del 23 marzo 2012 il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare.

A seguito del deposito di documenti in data 4 gennaio 2017, il successivo 14 gennaio 2017 il controinteressato ha prodotto una memoria con cui ha insistito sull’inammissibilità del ricorso e, ancora, sull’infondatezza dei motivi di diritto formulati.

In data 30 gennaio 2017 la ricorrente ha depositato, a sua volta, uno scritto difensivo con cui ha replicato alle eccezioni di inammissibilità - ponendo in evidenza che la lesività dei provvedimenti gravati, afferenti la nomina del dott. S a gestore provvisorio, è sorta “solo al momento in cui il Comune di Orvinio la escludeva dal procedimento ad evidenza pubblica per non essersi assunta l’onere di pagare le” somme indicate, rilevando l’insussistenza di un onere di immediata impugnazione delle prescrizioni del bando dalla stessa contestate e, ancora, configurando la titolarità in capo alla stessa di una situazione giuridica di diritto soggettivo e, quindi, invocando la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in caso di controversie relative a procedure di concessioni di servizi - nonché ribadito i vizi di illegittimità denunciati.

Il successivo 7 febbraio 2017 il controinteressato ha prodotto una memoria di replica con cui ha, tra l’altro, osservato che la ricorrente, in sede di scritti difensivi, ha formulato una nuova censura, precipuamente inerente la violazione dell’art. 1 della legge n. 48 del 1990 e dell’art. 4 della legge n. 362 del 1991, e, dunque, eccepito l’inammissibilità e, ancora, sostenuto l’infondatezza della stessa.

All’udienza pubblica del 15 febbraio 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene di poter soprassedere sulle numerose eccezioni di inammissibilità sollevate dalla parti resistenti in quanto il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.

1.1. Come esposto nella narrativa che precede, la ricorrente – in qualità di partecipante alla gara indetta dal Comune di Orvinio per la scelta del socio privato “di maggioranza” della costituenda società mista a responsabilità limitata per la gestione di una farmacia comunale, in seguito esclusa dalla procedura de qua per mancata espressa accettazione delle “condizioni stabilite dal bando” e per presentazione di “dichiarazioni e condizioni” definite “stravolgenti, non in linea con quanto stabilito dal bando e dal Comune con regolari atti deliberativi e con i procedimenti da esso seguiti” – impugna la D.G.C. n. 82 del 21 dicembre 2011 di approvazione dei verbali della commissione aggiudicatrice, comportanti l’individuazione del socio privato nel concorrente dott. S, già gestore precario della farmacia in questione, e tutti gli atti e i provvedimenti ad essa presupposti, tra cui anche quelli riguardanti l’attribuzione al citato dott. S della gestione della farmacia.

In particolare, la ricorrente lamenta l’illegittimità degli atti e dei provvedimenti sulla base della denuncia dei vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili, essenzialmente incentrati sull’illegittimità delle previsioni del bando imponenti particolari oneri di carattere economico da corrispondere al “titolare cedente” nonché allo stesso Comune (con connessa pretesa ad una disapplicazione delle stesse da parte del giudice, con i relativi riflessi in relazione alla sostenuta illegittimità dell’esclusione disposta a suo carico), e, ancora, sulla nullità dell’assegnazione in via provvisoria al dott. S.

Tali censure sono immeritevoli di positivo riscontro.

2. Ai fini del decidere, appare opportuno porre in evidenza che:

- la controversia in esame investe essenzialmente la procedura indetta dal Comune di Orvinio con il bando pubblicato nella G.U.R.I. del 7 novembre 2011, volta alla scelta del socio privato di una costituenda società mista per la gestione di una farmacia sita nel territorio del citato Comune, con percentuali di capitale previste nelle rispettive quote dell’1% in capo al Comune e del 99% per il socio privato, resa, peraltro, necessaria dal già avvenuto esercizio da parte della stessa amministrazione del diritto di prelazione “sulla sede farmaceutica comunale rimasta vacante” a seguito “del trasferimento della precedente titolare”, la dott.ssa F M R, “nel Comune di Ardea, ove risulta vincitrice di concorso” (cfr. memoria del Comune depositata in data 2 marzo 2012, pag. 4) e, gestita, allo stato, in via “precaria” dal dott. S;

- più specificamente, la controversia de qua riguarda la correttezza o meno dell’operato del Comune di Orvinio in relazione alla predisposizione del bando nella parte in cui quest’ultimo prevede che, dopo la costituzione della società, “l’aggiudicatario dovrà corrispondere al gestore precario (attuale) le somme relative al pagamento dei farmaci presenti in farmacia”, dovrà versare a favore dello stesso gestore “la somma di € 75.000 … quale acconto spese già sostenute dal medesimo per stigliature, arredi, attrezzature ed impianti e merci rilevati dal precedente titolare, oltre ad euro 75.000 .. quale saldo allo stesso titolo… subentrando il medesimo nei rapporti contrattuali in corso fra precedente titolare e gestore precario attuale”, “dovrà corrispondere al precedente titolare della farmacia rurale una indennità di avviamento … pari a tre volte il reddito imponibile medio della farmacia nei cinque anni solari … determinata in euro 150.000, come da perizia tecnico-contabile in atti”, “dovrà versare al Comune di Orvinio la somma di euro 20.135,00….. per pagamento della parcella legale a favore del professionista incaricato dal Comune” e, ancora, “dovrà rimborsare al Comune le spese relative alla procedura di gara .. che saranno oggetto di separata quantificazione”;

- la stessa controversia, poi, attiene – certamente in via subordinata – anche ai criteri di attribuzione dei punteggi stabiliti nel bando.

Come si trae dall’atto introduttivo del giudizio ed è, comunque, desumibile dalla documentazione prodotta agli atti, risulta, infatti, che:

- la ricorrente ha predisposto la propria domanda di partecipazione senza riportare la dichiarazione “di accettazione incondizionata di tutte le norme stabilite dal bando”, espressamente richiesta da quest’ultimo, e, ancora, ha dichiarato di impegnarsi a “finanziare la costituenda società con versamenti in danaro ….. al fine di consentire alla stessa società di rimborsare il gestore provvisorio delle spese sostenute e relative ai farmaci acquistati al valore con sconto di legge, dei parafarmaci presenti al valore delle fatture di acquisto nonché dei beni strumentali al valore contabile al fine di poterli far confluire nel patrimonio previa redazione di apposito inventario”, mentre ha escluso ogni suo impegno “a soddisfare le altre condizioni stabilite dal bando”, sostenendo, peraltro, l’impossibilità di fare gravare sulla costituenda società o sul socio privato aggiudicatario “l’indennità di avviamento”, “i costi per la consulenza legale resa a favore del Comune di Orvinio” ed i “costi della gara e quelli per la pubblicazione degli atti”;

- tenuto conto di tali dichiarazioni, la Commissione ha dapprima ammesso la ricorrente “con riserva” e, in seguito, ha proceduto allo scioglimento di tale riserva “dichiarando l’esclusione della concorrente dott.ssa Bono Teresa Augusta dalla gara”;

- in ultimo, la Commissione ha dato atto della composizione della graduatoria finale da parte di un unico candidato, il dott. S, e, dunque, il Comune di Orvinio – deliberazione n. 82 del 21 dicembre 2011 – ha disposto l’aggiudicazione definitiva a favore di quest’ultimo.

3. Tutto ciò detto, il Collegio ritiene che il Comune di Orvinio abbia correttamente operato, atteso che:

- come noto, l’art. 110, comma 1, del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, prevede che “L’autorizzazione all’esercizio di una farmacia, che non sia di nuova istituzione, importa l’obbligo nel concessionario di rilevare dal precedente titolare o dagli eredi di esso gli arredi, le provviste e le dotazioni attinenti all’esercizio farmaceutico, contenuti nella farmacia e nei locali annessi, nonché di corrispondere allo stesso titolare o ai suoi eredi un’indennità di avviamento in misura corrispondente a tre annate del reddito medio imponibile della farmacia, accertato agli effetti dell'applicazione dell'imposta di ricchezza mobile nell'ultimo quinquennio” (assegnando - al successivo comma 2 - alla commissione indicata nel precedente art. 105 il compito di “accertare la somma a tale titolo dovuta”);

- al riguardo, la giurisprudenza ha avuto modo in più occasioni di affermare che la disciplina de qua, definibile “speciale”, trova la propria ragione d’essere nella constatazione che l’avviamento di una farmacia costituisce un bene inerente ad un’azienda in cui, accanto ai profili privatistici concernenti l’attività di gestione svolta dal farmacista, convergono spiccati caratteri pubblicistici, connessi ai superiori interessi dell’assistenza sanitaria e della cura della salute pubblica, tali da giustificare la perdurante previsione di rigorosi vincoli di diritto pubblico (quali quelli dettati in tema di limitazione numerica degli esercizi, di predeterminazione della loro ubicazione ecc.), idonei ad influenzare il margine di profitto conseguibile dall’esercente e, in termini più generali, ad escludere un’equiparazione tra l’iniziativa economica di un farmacista e quella di un qualsiasi altro imprenditore e, in stretta connessione a tale rilievo, a inibire il calcolo dell’avviamento di una farmacia in base ai criteri di valutazione dei beni in libero commercio e, anzi, a subordinare tale calcolo alla stregua di criteri più restrittivi (quali – appunto – quelli dell’art. 110 in argomento – cfr. Cass. Civ., Sez. II, 22 ottobre 2015, n. 21523;
TAR Piemonte, Sez. II, 26 luglio 2016, n. 1069);

- stante il disposto dell’art. 17 della legge n. 475 del 1968, comportante l’estensione dell’operatività dell’art. 110 in argomento anche “ai gestori provvisori di farmacie di nuova istituzione”, in relazione alla previsione de qua ha avuto modo di pronunciarsi anche la Corte Costituzione, la quale - nel condividere la posizione assunta dalla Cassazione a Sezioni Unite nell’ordinanza di rimessione, secondo cui l’indennità di avviamento deve essere intesa “come corrispettivo dell’incremento di attività dell’esercizio” - ha statuito non solo la legittimità costituzione dell’art. 17 su indicato nella parte in cui ha introdotto l’innovazione di cui sopra ma anche riconosciuto la spettanza di tale indennità al gestore provvisorio di farmacie “non di nuova istituzione” e, quindi, dichiarato l’illegittimità dello stesso art. 17 nella parte in cui non la contemplava;

- tenuto conto di quanto in precedenza riportato ma anche valutata la giurisprudenza della Corte di Giustizia UE non sono, pertanto, riscontrabili valide ragioni giuridiche, atte a sostenere la violazione dell’art. 110 denunciata dalla ricorrente;

- preso atto dei rilievi formulati in materia dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite, poste in risalto anche dalla Corte Costituzionale, la previsione nel bando di gara dell’obbligo per l’aggiudicatario della gara, destinato a divenire socio al 99% e, quindi, quasi per l’intero della costituenda società mista di gestione della farmacia comunale, di corrispondere al gestore precario “le somme relative al pagamento dei farmaci presenti in farmacia”, di versare a favore di quest’ultimo le spese già sostenute per “stigliature, arredi, attrezzature ed impianti e merci rilevati dal precedente titolare”, di corrispondere un ulteriore somma “quale saldo allo stesso titolo” e, ancora, di corrispondere l’indennità di avviamento appare più che coerente con la ratio ispiratrice dell’art. 110 del r.d. 1265/1934, tesa – come già precisato – semplicemente a disciplinare il corrispettivo spettante al gestore “uscente”, e ciò si rivela ancora più ragionevole ove si tenga conto non solo che il dott. S ha gestito la farmacia in veste di gestore “precario”, in virtù di un’ordinanza contingibile ed urgente adottata dal sindaco ex art. 50 del d.lgs. n. 267 del 2000, ma anche della circostanza che quest’ultimo si era già prestato a regolamentare i rapporti “economico finanziari” con il precedente titolare, la dott.ssa R M R F, corrispondendo a quest’ultima ben determinate somme proprio per “la merce giacente” in farmacia, per “le stigliature, l’arredamento ecc.” e per l’indennità di avviamento, così come attestato dalle fatture all’uopo prodotte in giudizio;

- preso così atto che il dott. S è stato investito della gestione della farmacia in via assolutamente temporanea, al precipuo fine di fronteggiare una situazione di emergenza, e che, dunque, l’attività dallo stesso espletata in qualità di gestore “precario” costituisce o, meglio, va intesa come una semplice “parentesi” nella gestione della farmacia, atta a consentire la prosecuzione dell’attività nel periodo intercorrente tra la cessazione dell’attività da parte del precedente titolare e la data di costituzione della società mista, priva – in quanto tale - di qualsiasi incidenza sul rapporto di continuità con la gestione precedente (da configurare con quella svolta dalla dott.ssa Farinato), non è dato, pertanto, dubitare della piena rispondenza delle prescrizioni del bando alla previsione dell’art. 110 in questione, le quali - se in un certo qual modo possono non risultare strettamente aderenti a quest’ultimo, per il riferimento al gestore “precario” quale destinatario di determinate somme, in esso riportate – lo sono, in verità, sotto un profilo soltanto formale, poiché semplicemente dirette a rimediare alla circostanza che le somme spettanti al titolare uscente ex art. 110 del T.U. n. 1265 del 1934 risultano essere state anticipate e, quindi, già corrisposte dal gestore in questione (e non, invece, versate dal Comune, come dovuto);

- in ragione di quanto in precedenza rilevato e tenuto, comunque, conto dei rilievi formulati dalla ricorrente, preme rilevare, ancora, che – avendo il Comune scelto il modello della società mista per gestire la farmacia, riservandosi soltanto la quota dell’1% del capitale sociale – l’imposizione dell’obbligo di corresponsione di tali somme a carico di chi assuma, in virtù dell’aggiudicazione, la veste di socio privato (titolare del 99% del capitale sociale), da adempiere, peraltro, a seguito della costituzione della società, non appare incoerente o, comunque, in distonia con l’interesse pubblico, tanto più ove si consideri che – in caso di cessione sul mercato della società – l’indennità di avviamento e le altre somme che il nuovo concessionario sarà tenuto a corrispondere, ai sensi di legge, non potranno che essere destinate a favore della società mista in questione (e non del Comune, come, invece, sostenuto dalla ricorrente);

- del tutto inconferente si rivela, poi, la doglianza concernente l’illegittimità della nomina “della gestione provvisoria così come effettuata con il decreto n. 1/11 a firma del Sindaco” per violazione delle “prescrizioni legislative vigenti, secondo le quali l’affidamento in gestione provvisoria di una sede resasi vacante deve necessariamente essere affidata a soggetto nominato idoneo nel concorso per l’assegnazione delle sedi vacanti”, tenuto conto che - come in precedenza rilevato - la nomina del qua è stata effettuata dal Sindaco in virtù dell’art. 50 del d.lgs. n. 267/2000, ossia nell’esercizio di un potere extra ordinem, presupponente – in quanto tale – una situazione di emergenza per ovviare alla quale non è possibile fare ricorso agli ordinari strumenti e/o istituti previsti dalla legge, a cui ragionevolmente non può non riconnettersi l’impossibilità per la ricorrente di dolersi della eventuale inosservanza delle prescrizioni che regolamentano quest’ultimi (quale – ad esempio – il mancato ricorso alla “graduatoria degli idonei vigente al momento della nomina” – cfr. pag. 17 dell’atto introduttivo del giudizio);

- in sintesi, risulta chiaro che - attesa la necessità di definire tutte le questioni sollevate in stretta aderenza ad una corretta ricostruzione del caso, ossia dell’attività amministrativa effettivamente posta in essere, considerata nel suo complesso - non sussistono ragioni per affermare che il Comune di Orvinio non abbia correttamente operato, tenuto conto che, in esito all’esercizio del diritto di prelazione, quest’ultimo è divenuto titolare della farmacia, assumendo poi la decisione di gestirla per mezzo di società mista-pubblico privata, sicché ha semplicemente fatto ricorso ad un gestore “precario” in via di urgenza per provvedere alla gestione medio tempore della farmacia in virtù dell’esercizio dei poteri ad esso conferiti dall’art. 50 del d.lgs. n. 267/2000, in attesa dell’espletamento della procedura ad evidenza pubblica volta all’individuazione del socio privato, mentre gli obblighi imposti nel bando a carico dell’aggiudicatario di corrispondere le somme ivi contemplate al titolare della farmacia uscente altro non costituiscono se non l’adempimento delle prescrizioni fissate dal legislatore con l’art. 110 in questione, con l’unica peculiarità che la corresponsione di tali somme – il cui ammontare o, comunque, la cui determinazione non è oggetto di contestazione alcuna - è stata ragionevolmente statuita in favore del gestore precario nei limiti in cui quest’ultimo ha già provveduto ad anticiparle in luogo del Comune stesso;

- per quanto attiene, in ultimo, alle censure afferenti il pagamento della parcella “del consulente legale incaricato dal Comune di Orvinio” per la predisposizione degli atti di selezione e delle spese per la pubblicazione e lo svolgimento della procedura di gara e, ancora, la contestazione dei criteri fissati per la selezione, appare sufficiente rilevare che, non essendo stata, tra l’altro, dimostrata l’inutilità di tali spese e/o l’eccessiva onerosità di esse, il Comune ha operato in aderenza al principio generale secondo cui, nei contratti della pubblica amministrazione, sono poste a carico del soggetto privato le spese attinenti alla procedura (cfr. C.d.S., Sez. VI, 17 giugno 2014, n. 3042), come – del resto – chiarito dal D.M. 12 novembre 2011, n. 226 del Ministero dello Sviluppo Economico (pena, in caso contrario, la possibilità di citazioni in giudizio da parte della Procura della Corte dei Conti del funzionario pubblico per danno erariale – cfr., ex multis, Corte dei Conti, Lombardia, Sez. Controllo, del. 17 gennaio 2014, n. 23) e, ancora, che l’attribuzione di un particolare punteggio ai cc.dd. requisiti soggettivi ben si giustifica nei casi in cui – come quello in esame – le professionalità del concorrente sono destinate ad essere apprezzate quali garanzia di una migliore prestazione del servizio, ossia costituiscono elementi atti ad incidere sulle modalità di quest’ultimo e, pertanto, si prestano ad essere configurate come parametri afferenti alle caratteristiche oggettive dell’offerta (cfr., tra le altre, TAR Toscana, Firenze, Sez. I, 25 febbraio 2016, n. 355);

Ritenuto che, per le ragioni illustrate, il ricorso debba essere respinto;

Ritenuto, peraltro, che – tenuto conto delle peculiarità che connotano la vicenda in esame – sussistano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti;