N. 08809/2010 REG.SEN.

N. 08741/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 8741 del 2009, proposto da:
Soc Mdp Srl, rappresentato e difeso dagli avv. M L, M C, con domicilio eletto presso M L in Roma, via Ludovisi, 35;

contro

Autorita' per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Fornitura, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è domiciliataria;

nei confronti di

Soc Soa - Qlp Spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

1) del provvedimento n.17 del 20.07.2009 del Consiglio dell’intimata Autorità con il quale è stata disposta la decadenza delle attestazioni soa n.1590/30/00 del 25.6.2008 e delle successive che l’hanno sostituita (nn.1630/00/00 dell’8.10.2008 e 1884/30/00 dell’8.4.2009) rilasciate alla società ricorrente dalla soa QLP spa e la successiva annotazione del provvedimento di decadenza nel casellario delle imprese;

2) del provvedimento del 2.10.2009 con cui la suddetta soa, in ottemperanza della citata delibera dell’AVICP, ha disposto la decadenza delle attestazioni de quibus con conseguente revoca a far data dal 2.10.2009 dell’attestazione 1884/20/00;

3) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ed in particolare dell’eventuale annotazione informatico del provvedimento di revoca.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 aprile 2010 il dott. G S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con il proposto gravame la società ricorrente ha impugnato:

1) il provvedimento n.17 del 20.07.2009 del Consiglio dell’intimata Autorità con il quale è stata disposta la decadenza delle attestazioni soa n.1590/30/00 del 25.6.2008 e delle successive che l’hanno sostituita (nn.1630/00/00 dell’8.10.2008 e 1884/30/00 dell’8.4.2009) rilasciate alla MDP dalla soa QLP spa e la successiva annotazione del suddetto provvedimento di decadenza nel casellario delle imprese;

2) il provvedimento del 2.10.2009 con cui la suddetta soa, in ottemperanza della citata delibera dell’AVICP, ha disposto la decadenza delle attestazioni de quibus con conseguente revoca a far data dal 2.10.2009 dell’attestazione 1884/20/00.

In punto di fatto deve essere evidenziato che:

a) la società ricorrente ha acquistato nel 2005 il ramo di azienda facente capo alla Edil Regazzoli srl ed ha ottenuto in forza di tale acquisto il rilascio da parte della soa SOANC spa dell’attestazione n.7748/19/00 del 6.12.2005;

b) a tale attestazione ne sono seguite altre due ( n.7876/19/00 dell’11.1.2006;
n.8239/19/00 del 22.3.2006) sempre rilasciate dalla spa SOANC;

c) nel 2008 la MDP ha ottenuto dalla spa QLP l’attestazione n.1990/30/00 del 25.6.2008, successivamente sostituita dalla n.1680/30/00 dell’8.10.2008, a sua volta sostituita dalla n.1884/30/00 dell’8.4.2009;

d) a seguito degli accertamenti effettuati dalla soa spa AXSOA, che aveva incorporato la SOANC spa, sulle attestazioni rilasciate da quest’ultima, essendo risultato che l’attestazione n.7748/19/00 era stata rilasciata sulla base di certificazioni che non erano state confermate nel loro contenuto dalle stazioni appaltanti, la AXSOA ha interessato in merito l’intimata Autorità, la quale, sul presupposto che all’atto del rilascio da parte della soa QLP dell’attestazione n.11590/30/00 non sussisteva in capo alla odierna istante il requisito di cui all’art.17 lett.m) del DPR 34/2000, ha adottato la contestata deliberazione, cui ha fatto seguito l’adozione da parte della citata soa QLP del provvedimento di decadenza delle attestazioni di cui in epigrafe, pure gravato in questa sede.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di doglianza:

1) Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Eccesso di potere per contraddittorietà tra presupposti e conclusioni. Scorretta applicazione dell’art.2043 cod.civ. e dell’art.1147 del codice civile. Violazione degli artt.14 e 17 lett. m) del DPR n.34/2000;

2) Violazione dell’art.17 del DPR n.3472000 e dell’art.38 del D.lgvo n.136/2006. Eccesso di potere per contraddittorietà con precedente provvedimento (Determinazione n.1/2005). Eccesso di potere per illogicità manifesta e difetto di motivazione.

Si è costituita l’intimata Autorità contestando la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali chiedendone il rigetto.

Alla pubblica udienza del 14 aprile 2010 il proposto gravame è stato assunto in decisione.

La questione cruciale della presente controversia consiste nel valutare se un’impresa che abbia richiesto il rilascio di un’attestazione delegando tutta la relativa attività ad un professionista debba essere considerata responsabile delle eventuali falsità documentali poste in essere da quest’ultimo al fine di ottenere il rilascio dell’attestazione.

A tale quesito l’intimata Autorità con la contestata deliberazione ha dato risposta affermativa, ritenendo che:

a) alla luce della nozione civilistica di imputabilità, intesa come riferibilità oggettiva e soggettiva all’impresa che ha compiuto l’azione con dolo e colpa, l’imputabilità deve essere esclusa laddove il falso sia ragionevolmente riconducibile a soggetti terzi, totalmente estranei all’impresa e fuori da ogni possibilità di controllo da parte di quest’ultima;

b) nella fattispecie in esame l’azione svolta dal promotore, che aveva falsificato le certificazioni, risultava finalizzata a produrre un indubbio vantaggio alla MDP, la quale risulta aver dato un mandato incondizionato a tale promotore, avendogli affidato totalmente la gestione della vicenda.

La fondatezza di tale conclusione è stata contestata dalla società ricorrente la quale ha fatto presente che nella vicenda in esame era in perfetta buona fede, avendo fatto affidamento sul professionista e sulla soa, con la conseguenza che non poteva essere imputata alcuna negligenza in ordine al mancato controllo della veridicità della documentazione prodotta.

La prospettazione ricorsuale è stata ulteriormente argomentata in sede di memoria conclusionale ove è stato sostenuto che la valutazione in ordine alla imputabilità della falsità perpretata doveva essere condotta sulla base dei principi di responsabilità aquiliana ex art.2043 del cod. civ, con conseguente dimostrazione della colpa, per cui, contrariamente a quanto ritenuto dall’intimata Autorità, non potevano trovare applicazione i principi della responsabilità oggettiva di cui all’art.2049 del cod. civ, atteso che “MDP non può in alcun modo essere considerata responsabile dell’opera posta in essere dal professionista, quasi fosse un suo ausiliare, e di omessi controlli che in realtà non aveva gli strumenti per fare”.

Così delineato l’ubi consistam della presente controversia il Collegio preliminarmente sottolinea che qualora un soggetto nei rapporti con una pubblica amministrazione si avvale dell’attività di un terzo, anche estraneo alla sua impresa, ne consegue, come ben evidenziato dall’Autorità, che l’attività in questione non può in alcun modo non essere riferibile al suddetto soggetto, in ossequio ad un’elementare esigenza sociale secondo cui chi decide, sulla base di un’autonoma valutazione di far ricorso all’attività lavorativa altrui per i propri fini e nel suo esclusivo interesse, ne deve assumere tutte le relative conseguenze.

Né in tale contesto può assumere alcuna rilevanza il titolo giuridico in forza del quale la suddetta attività è stata posta in essere (contratto di opera o rapporto di lavoro dipendente) al fine di delimitare l’ambito di riferibilità dell’attività del terzo, atteso che ciò che rileva è il solo dato oggettivo e formale costituito dalla circostanza che il terzo risulti formalmente qualificato ad intrattenere un rapporto con una pubblica amministrazione per conto e nell’interesse di un determinato soggetto.

Stabilita la riferibilità alla società ricorrente dell’attività espletata dal promotore, occorre ora individuare se nella fattispecie in esame può essere riscontrato un comportamento colposo tenuto dall’odierna istante.

In ordine a tale aspetto la ricorrente ha affermato la propria buona fede sul presupposto che aveva fatto legittimo affidamento sull’operato del professionista e della soa.

In merito il Collegio osserva che:

a) non si deve far riferimento ad una nozione soggettiva di colpa, ma ad una nozione oggettiva per cui la colpa deve consistere nell’inosservanza della normale diligenza, intesa come sforzo volitivo e tecnico da parametrare ad obiettivi canoni sociali e professionali di condotta;

b) la tesi ricorsuale si basa sul presupposto che laddove l’impresa si sia affidata ad un professionista esterno per curare il rilascio di un’attestazione, sulla stessa non incombe più alcun onere di diligenza nel controllare la correttezza dell’operato di quest’ultimo;

c) una simile interpretazione non può in alcun modo essere condivisa in quanto la circostanza di aver fatto ricorso all’opera di in terzo non può in alcun modo rappresentare per la società un elemento tale da farla ritenere legittimamente esonerata dall’effettuare un controllo in ordine alle modalità con cui il terzo espleta la suddetta attività, avuto presente che la suddetta facoltà di controllo è prevista dall’art. 2224 del codice civile in materia si contratto di opera, applicabile alla prestazione di opera intellettuale in forza del rinvio di cui all’art.2230 cod. civ., secondo cui “Se il prestatore d'opera non procede all'esecuzione dell'opera secondo le condizioni stabilite dal contratto e a regola d'arte, il committente può fissare un congruo termine, entro il quale il prestatore d'opera deve conformarsi a tali condizioni”.

Da ultimo la fondatezza della tesi avallata dal Collegio risulta avvalorata dalla circostanza che, a seguire la prospettazione ricorsuale, risulterebbe sostanzialmente vanificato il sistema sanzionatorio in materia, in quanto sarebbe sufficiente il mero ricorso ad un professionista esterno per rendere inoperante la previsione legislativa che prevede quale requisito di ordine generale di attestazione il non aver prodotto falsa documentazione o di non aver reso dichiarazioni mendaci ai fini del rilascio di una precedente attestazione.

Alla luce di tali argomentazioni, pertanto, deve essere rigettato il primo motivo di doglianza.

Pure infondata è la successiva censura con cui è stato impugnata la citata deliberazione dell’Autorità nella parte in cui ha individuato il dies a quo di decorrenza del periodo interdittivo per poter ottenere una nuova attestazione dalla data dell’iscrizione nel casellario informatico del provvedimento con il quale AXSOA aveva dichiarato la decadenza dell’attestazione n.8239/19/00 rilasciata da SOANC spa il 22.3.2006.

In merito l’odierna istante ha affermato che l’interdizione annuale avrebbe dovuto decorrere dall’emanazione del provvedimento di revoca da parte di AXOA - 21-1-2009 - e non da quello successivo, incerto e completamento sganciato dalla volontà e dai comportamenti dell’impresa costituito dall’inserimento dell’annotazione nel casellario informatico (19.4.2009).

Al riguardo il Collegio intende uniformarsi a quanto statuito in materia di decorrenza del periodo interdittivo di un anno per la partecipazione a gare pubbliche, ma le cui conclusioni non posso non valere anche per la possibilità di ottenere una nuova attestazione, dalla sentenza del Tar Sicilia, CT, n.1631/2008, la quale ha testualmente affermato che “Ad avviso della Sezione è da condividere la giurisprudenza secondo la quale è dall'annotazione (nel casellario informatico) che discende l'automatico effetto preclusivo dalla partecipazione alle gare. (cfr. Cons. Stato, IV, n.2836/2007) .

Alla tesi ha aderito anche l'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici. Invero, con determinazione n. 1/2008 del 10.1.2008, detto Organo ha così ritenuto:

“L'art. 38, comma 1, del Codice individua, elencandoli dalla lettera a) alla lettera m-bis) i requisiti di ordine generale il cui mancato possesso comporta l'esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, e dall'affidamento di subappalti.

In relazione ad alcuni di essi, ovvero lett. e) non avere commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, lett. h) non avere reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara nell'anno antecedente la pubblicazione del bando e lett. m-bis) non avere subito la sospensione o la revoca dell'attestazione SOA da parte dell'Autorità per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, viene precisato che l'elemento preclusivo alla partecipazione risulta "dai dati in possesso dell'Osservatorio" (per i requisiti di cui alle lett.re e) e h)) e "dal casellario informatico" (per i requisiti di cui alla lett. m-bis).

Il Casellario informatico delle imprese qualificate, istituito presso l'Osservatorio a norma dell'art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, è formato sulla base delle attestazioni trasmesse dalle SOA ai sensi dell'articolo 12, comma 5, del medesimo Decreto, e delle comunicazioni delle stazioni appaltanti. I dati contenuti nel Casellario informatico sono resi pubblici a cura dell'Osservatorio. Il Casellario assolve ad una funzione pubblicitaria consentendo alle stazioni appaltanti di acquisire notizie sulle imprese operanti nel mercato dei lavori pubblici ed, in particolare, consentendo alle stazioni appaltanti di effettuare, sempre relativamente alle imprese esecutrici di lavori pubblici, le verifiche prescritte alle lettere e), h) ed m-bis), art. 38, comma 1, del Codice. . .

L'art. 38 del Codice indica i requisiti di ordine generale per la partecipazione a gare, facendo riferimento in via unitaria alle procedure di affidamento, oltre che degli appalti di lavori, di quelli relativi a forniture e servizi. In relazione, in particolare, ad alcune cause di esclusione dalla gara, è precisato che l'elemento preclusivo alla partecipazione deve risultare "dai dati in possesso dell'Osservatorio", e quindi dai dati risultanti dal Casellario informatico. In tal senso, la lett. e) del citato art. 38, riferito alle gravi infrazioni in materia di sicurezza e ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, e la successiva lett. h), riguardante le "false dichiarazioni" in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione rese nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara.

L'esplicito richiamo ai dati in possesso dell'Osservatorio ovvero del Casellario informatico, ai fini dell'accertamento dei requisiti di cui alle lettere e), h) ed m-bis), è giustificato dalla circostanza che si tratta di informazioni conosciute dalla sola stazione appaltante che ne ha accertato i presupposti, o dall'Autorità che ha disposto la revoca o la sospensione dell'attestazione, e, pertanto, rispetto ad essi, il Casellario costituisce l'unico strumento idoneo ad accertarne la ricorrenza. Conseguentemente, la norma doveva necessariamente esplicitare che il suddetto dato fosse ricavabile dal casellario informatico presso l'Osservatorio.

Dalla data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della presente determinazione, vi è l'obbligo per le stazioni appaltanti di comunicare all'Autorità di vigilanza, nei termini sotto indicati, affinché ne venga fatta annotazione nel Casellario: 1) le esclusioni dalle gare di servizi e forniture, ivi comprese quelle disposte per l'ipotesi di falsa dichiarazione;
2) le notizie relative agli operatori economici che non hanno comportato l'esclusione, relativamente a violazioni, anche non gravi, in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, di cui la stazione appaltante sia venuta a conoscenza nel corso della gara;
3) i fatti riguardanti la fase di esecuzione dei contratti di servizi e forniture, da annotare nel Casellario.

La segnalazione circa la sussistenza di una o più delle cause di cui al precedente punto 1), ovvero la comunicazione circa le notizie di cui al punto 2), deve avvenire, per ogni operatore economico sulla base dell'allegato A alla presente determinazione, entro dieci giorni dall'esclusione ovvero entro dieci giorni dalla avvenuta acquisizione della notizia da parte della stazione appaltante.

La segnalazione circa i fatti di cui al precedente punto 3) deve avvenire, per ogni operatore economico, entro dieci giorni dal verificarsi dell'evento meritevole di annotazione nel Casellario sulla base dell'allegato B alla presente determinazione.

La mancata o tardiva comunicazione all'Autorità dell'esclusione di cui al punto 1) o delle notizie e dei fatti di cui ai punti 2) e 3) sarà sanzionata ai sensi dell'articolo 6, comma 11, del Codice. . . . Al fine di consentire la completa tutela degli interessi dell'operatore economico, la stazione appaltante deve notificare a quest'ultimo, ai sensi dell'art. 79 del Codice, il provvedimento di esclusione dello stesso dalla gara, precisando che detto provvedimento è congiuntamente comunicato all'Autorità (mediante l'allegato A alla presente determinazione) per l'inserimento del dato nel Casellario informatico, il che potrà consentire all'operatore economico di fornire all'Autorità un'utile informazione relativamente ad iniziative giurisdizionali intraprese. Analogamente, la stazione appaltante informa l'operatore economico circa le comunicazioni inoltrate all'Autorità di cui ai precedenti punti 2) e 3). . . .

L'Autorità, posta a conoscenza del provvedimento di esclusione disposto dalla stazione appaltante e dell'eventuale dichiarazione non veritiera resa dall'operatore economico, nonché delle notizie e dei fatti di cui ai precedenti punti 2) e 3), procede alla puntuale e completa annotazione dei relativi contenuti nel Casellario informatico, salvo il caso che consti l'inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l'inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante.

Nei confronti dell'operatore economico escluso anche per aver fornito dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti prescritti per la partecipazione alla procedura di affidamento verrà instaurato un procedimento in contraddittorio, al termine del quale sarà eventualmente comminata dall'Autorità la sanzione pecuniaria prevista dall'art. 6, comma 11, del Codice. Peraltro, l'esito di tale procedimento sanzionatorio non condiziona l'annotazione nel Casellario.

In base al disposto di cui al più volte richiamato art. 38 del Codice, tra le ipotesi che precludono la partecipazione alle gare di appalto, vi è quella relativa al fatto di avere, nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara "risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio dei lavori pubblici" (lett. h). In proposito, nel richiamare i contenuti della Determina dell'Autorità n. 1 del 2005, si ribadisce che l'anno di sospensione decorre dalla data di inserimento nel Casellario informatico della relativa annotazione.

La tesi, ad avviso del Collegio, va pienamente condivisa, posto che l'iscrizione, per come chiarito, seppure atto dovuto, presuppone una fase in contraddittorio ed un residuo controllo da parte dell'Autorità in ordine alla sussistenza dei presupposti o comunque l'inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante, sicché la doverosità dell'annotazione nel casellario non è un fatto meramente automatico.

Ciò premesso, il proposto gravame deve essere rigettato.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.