Pubblicato il 16/06/2022

N. 01033/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01911/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1911 del 2012, proposto da
Infrastrutture Distribuzione Gas S.p.A. (già Edison Dg S.p.A.), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati C C, G D V e M L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Valdastico, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

della delibera della Giunta Comunale del Comune di Valdastico n. 50 del 28.9.2012, conosciuta soltanto a valle della comunicazione PEC del 17.10.2012 avente ad oggetto “adempimenti ai sensi dell'art. 46 bis, comma 4 del D.L 159/2007, relativo al canone di concessione del servizio di distribuzione del gas naturale”;

per quanto occorrer possa, della delibera di C.C. n. 7 del 28.3.2008 (allo stato non conosciuta) e dell'atto integrativo rep. 118 del 28.10.2008.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza telematica del giorno 10 maggio 2022 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ritualmente notificato in data 13.12.2012, la società Infrastrutture Distribuzione Gas S.p.A. (già Edison DG S.p.A.) impugnava la deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Valdastico n. 50 del 28.9.2012, avente ad oggetto: "Adempimenti ai sensi dell'art. 46 bis, comma 4 del D.L. 159/2007, relativo al canone di concessione del servizio di distribuzione del gas".

Il ricorrente affidava le proprie doglianze a cinque motivi in diritto e, intimata dinanzi a questo Tribunale la resistente Amministrazione, concludeva per l'annullamento dei provvedimenti gravati.

Nessuno si costituiva in giudizio per parte resistente.

In prossimità dell’udienza di discussione la ricorrente presentava memoria ai sensi dell’art. 73 c.p.a. insistendo per l’accoglimento delle proprie conclusioni.

All’udienza del 10 maggio 2022, svolta in collegamento telematico da remoto, la causa veniva definitivamente trattenuta in decisione.

Come esposto in narrativa, il ricorso ha ad oggetto l'annullamento della delibera della Giunta Comunale del Comune di Valdastico n. 50 del 28.9.2012, con cui la resistente ha stabilito "1) di dare atto che con atto integrativo approvato con la deliberazione consiliare n. 7 del 28 marzo 2008 con atto Rep. n. 118, è stata concordata l'applicazione del canone di concessione del gas naturale con Edison

DG

Spa nella misura pari al 10% del Vincolo dei Ricavi di distribuzione di cui alla delibera dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas n. 237 del 28 dicembre 2000;
2) di dare atto che tale canone verrà applicato fino alla data in cui viene aggiudicata la nuova gara prevista dall'art. 46 bis, comma 3 della Legge 222/07;
3) di dare atto che i fondi raccolti con l'incremento del canone concessorio sono destinati prioritariamente all'attivazione di meccanismi di tutela relativi ai costi di consumi di gas da parte delle fasce deboli di utenti e che, a tal fine, essi sono imputati sul capitolo 1895 del bilancio comunale ("Quota 10% gas tutela fasce deboli''),· 4) di destinare tali fondi con le modalità indicate dall'Autorità dell'energia elettrica e del gas all'articolo 59 del Testo Unico Distribuzione Gas;
5) di demandare al competente Responsabile del Servizio l'esecuzione ai sensi e per gli effetti dell'art. 107 del Decreto Legislativo 18. 08.2000 n. 267;
6) di inviare copia del presente provvedimento al concessionario Edison D. G. S.p.A. di Selvazzano Dentro (Padova)".

Il ricorso è affidato alla denuncia delle seguenti rubriche.

Con il primo ordine di censure ci si duole dell’incompetenza della giunta comunale ad adottare la delibera impugnata, della violazione dell'art. 42 e dell'art. 48 d.lgs. n. 267/2000 e della violazione dell'art. 21 septies della l. n. 241/1990.

Con un secondo motivo di gravame si deduce violazione di legge in relazione all'art. 7 l. n. 241/1990 ed all'art. 97 Cost. e ai principi generali del procedimento in materia di partecipazione al procedimento amministrativo, nonché all’omessa comunicazione dell'avvio del procedimento di fissazione del canone di concessione ex art. 46 bis del d.l. n.159/2007.

La terza censura è affidata all’asserita violazione e falsa applicazione dell'art. 46 bis d.l. n. 159/2007 conv. in l. n. 222/2007, all’eccesso di potere per carenza del presupposto, al difetto di istruttoria ed alla erroneità della motivazione.

Con il quarto motivo di gravame si deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 46 bis d.l. n. 159/2007 conv. in l. n. 222/2007 e dell'art. 14, comma 7 del d.lgs. n. 164/2000;
eccesso di potere per carenza del presupposto, difetto di istruttoria ed erroneità della motivazione.

Con il quinto motivo si lamenta violazione e falsa applicazione dell'art. 46 bis comma 4 del d.l. n. 159/2007 conv. in l. n. 222/2007 sotto diversi profili, eccesso di potere per carenza del presupposto, difetto di istruttoria ed erroneità della motivazione, nonché violazione dei principi di legittimo affidamento e di certezza dei rapporti giuridici.

Le censure possano essere esaminate congiuntamente oltre che per ragioni logiche e di connessione anche perché, riposando sul medesimo assunto fondamentale, presuppongono che l’atto impugnato sia stato adottato in difetto dei requisiti imposti dalla legge.

Il ricorso è meritevole di positivo apprezzamento.

Ai sensi del comma 4 dell’art. 46-bis (Disposizioni in materia di concorrenza e qualità dei servizi essenziali nel settore della distribuzione del gas) del D.L. 1.10.2007, n. 159, « a decorrere dal 1º gennaio 2008, i comuni interessati dalle nuove gare di cui al comma 3 possono incrementare il canone delle concessioni di distribuzione, solo ove minore e fino al nuovo affidamento, fino al 10 per cento del vincolo sui ricavi di distribuzione di cui alla delibera dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas n. 237 del 28 dicembre 2000, pubblicata nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 4 del 5 gennaio 2001, e successive modificazioni, destinando prioritariamente le risorse aggiuntive all'attivazione di meccanismi di tutela relativi ai costi dei consumi di gas da parte delle fasce deboli di utenti ».

Il richiamato comma 3 della medesima disposizione normativa dispone che « al fine di incentivare le operazioni di aggregazione di cui al comma 2, la gara per l'affidamento del servizio di distribuzione di gas è bandita per ciascun bacino ottimale di utenza entro due anni dall'individuazione del relativo ambito territoriale, che deve avvenire entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto ».

Il Legislatore ha introdotto nel settore in questione l’obbligo di procedere ad affidamenti mediante gara al fine di rispettare i principi comunitari in materia di tutela della concorrenza e libertà di prestazione dei servizi, nonché per la finalità di garantire al settore della distribuzione di gas naturale livelli minimi di qualità dei servizi essenziali (in tali termini cfr. Cons. Stato, Sez. V, 4.1.2011, n. 2).

Nelle more della definizione delle procedure di gara è stata prevista la proroga ex lege degli affidamenti e delle concessioni per la durata in essi stabilita ove questi siano stati attribuiti mediante gara, e comunque, per un periodo non superiore a dodici anni a partire dal 31 dicembre 2000 (art. 15, comma 9, del D.Lgs. 23.05.2000, n. 164).

La giurisprudenza ha avuto cura di rimarcare che “ la facoltà di incremento del canone di concessione previsto dal citato art. 46 bis del D.L. n. 159 del 2007 trova applicazione solo ove sia scaduto il periodo di transitoria prosecuzione delle concessioni in corso, decorso il quale le amministrazioni locali devono procedere all'affidamento del servizio mediante procedimento di evidenza pubblica ” (T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. III, 26.04.2019, n. 1156).

L’art. 46-bis del D.L. n. 159/2007 prevede in buona sostanza un meccanismo incentivante in favore dei Comuni i quali decidano di aggregarsi per formare un ambito ottimale e di compensazione per il tempo richiesto dalla formazione degli ambiti (T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. II, Sent. 12.06.2009, n. 1221), atteso che nel novero delle misure introdotte dal Legislatore idonee a realizzare un'organizzazione concorrenziale ed efficiente del mercato interno della distribuzione di gas naturale, deve essere inserita l'attuazione del sistema di affidamento per bacini ottimali di utenza (Corte cost., 7.06.2013, n. 134).

Successivamente è intervenuto l’art. 24 del D.Lgs. 1.6.2011, n. 93, il cui comma 4 ha introdotto l’obbligo (in precedenza si trattava di una mera facoltà) di procedere mediante gara per bacini ottimali stabilendo che a decorrere dalla data di entrata in vigore dello stesso decreto (29 giugno 2011) « le gare per l'affidamento del servizio di distribuzione sono effettuate unicamente per ambiti territoriali di cui all'articolo 46-bis, comma 2, del decreto-legge 1° ottobre 2007, n. 159, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 novembre 2007, n. 222 ».

Al riguardo è stato chiarito in giurisprudenza che la facoltà di aumento del canone di cui all’art. 46 bis “non può essere esercitata dopo l’entrata in vigore dell’art. 24, comma 4 del d.lgs. n. 93 del 2011, costituendo un incentivo a bandire le gare…quando ciò non era obbligatorio e non successivamente, in seguito, appunto, all’entrata in vigore dell’art. 24, comma 4, del d.lgs. n. 93 del 2011… ” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1653/2020).

Ebbene, nel caso di specie, avendo l’Amministrazione resistente adottato la gravata delibera successivamente alla entrata in vigore dell’art. 24 d.lgs. n. 93/2011, la stessa ha illegittimamente dato applicazione all'art. 46 bis, comma 4, L. n. 222/07, atteso che la misura incentivante in essa prevista non può essere introdotta a far data dall’entrata in vigore della predetta disposizione, essendo venuta meno la facoltà dell’Ente di optare tra il bandire una gara singolarmente e attendere le gare d'ambito.

Peraltro, nel caso di specie, è accertato che, in forza della proroga della concessione in favore della ricorrente, quest'ultima risultava essere titolare del rapporto giuridico intercorrente con l'autorità concedente al tempo dell’aumento del corrispettivo. Il Comune, per giunta, non aveva indetto una procedura ad evidenza pubblica per la scelta di un contraente, al fine dell’instaurazione di un nuovo rapporto.

È condivisibile altresì il rilievo di parte ricorrente inerente alla mancata comunicazione di avvio del procedimento che ha impedito alla ricorrente medesima di interloquire con l’Amministrazione e valutare la sostenibilità dell'aggravio delle condizioni economiche della prestazione del servizio derivanti dalla decisione della resistente.

Ed infatti “ in relazione al canone applicato dai Comuni ai sensi dell'art. 46 bis, comma 4, del D.L. n. 159/2007 è riconosciuta come doverosa la comunicazione di avvio del procedimento con la conseguente l'illegittimità del provvedimento di determinazione dello stesso laddove sia assente tale previa comunicazione ” (T.A.R. Lombardia Milano, Sez. IV, 31.05.2018, n. 1376;
T.A.R. Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza del 4.4.2019, n. 1886 - confermata dal Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 9.3.2020, n. 1653).

In definitiva, alla luce delle osservazioni che precedono, il ricorso deve essere accolto e, per l'effetto, i provvedimenti impugnati vanno annullati.

Da ultimo, la natura e la peculiarità della controversia giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio.