Pubblicato il 11/07/2017

N. 03710/2017 REG.PROV.COLL.

N. 06520/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6520 del 2009, proposto da:
Fallimento IXFIN (di seguito semplicemente Ixfin), in persona del Curatore Fallimentare, Avv. G S, rappresentato e difeso dal Prof. Avv. A C, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli, alla via R. De Cesare, n. 7;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura distrettuale dello Stato e con questa domiciliato in Napoli, via A. Diaz, n. 11, fax: 0814979313;
PEC: ads.na@mailcert.avvocaturastato.it;

per l'annullamento:

- del decreto ministeriale prot. n. 01950, notificato il 3 agosto 2009, con il quale sono state revocate le agevolazioni finanziarie, concesse in virtù del Contratto di Programma sottoscritto in data 24 marzo 1998 e del Contratto di Aggiornamento sottoscritto il , in favore della società IXFIN S.p.A., ed è stato disposto il recupero dell’importo di € 4.845.656,86 a titolo di anticipo della prima rata annuale e il disimpegno della somma di € 11.137.023,14.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 aprile 2017 il dott. Gianmario Palliggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato diritto quanto segue.

FATTO

1.- Si premette che, in data 24 marzo 1998, l'allora Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica e la Wired &
Wireless S.A. - anche nel nome e nell’interesse della società controllata WoW s.p.a. (già TICAMS s.p.a.) - stipularono un Contratto di programma, preventivamente approvato con delibera C.I.P.E. del 26 febbraio 1998, per realizzare un piano di investimenti nel settore della telefonia e telecomunicazioni nella zona compresa tra i comuni di Aversa e Marcianise, in provincia di Caserta, per un importo complessivo di € 82.116.646,95.

2.- La Capogruppo Telital s.p.a. e Wired &
Wireless S.A., con domanda del 17 febbraio 1999, comunicavano al Ministero di volere procedere, congiuntamente con le Società Ixtant s.p.a., UNI.COM e Telital –UNI.

COM

Centro Ricerce Telecomunicazioni s.r.l., all’attuazione ed esecuzione delle medesime iniziative imprenditoriali oggetto del Contratto di Programma, approvato dal CIPE con la menzionata delibera del 26 febbraio 1998.

3.- In relazione a ciò, con deliberazione n. 68 del 21 aprile 1999, il C.I.P.E. approvò la stipula della Convenzione di Aggiornamento al Contratto di programma, stipulata in data 12 agosto 1999.

In seguito, IXFIN S.p.A., per effetto di nuova deliberazione del C.I.P.E. del 3 maggio 2001, subentrò nel Contratto di programma, avendo chiesto ed ottenuto – anche a seguito di stipula di apposita polizza fidejussoria - di essere ammessa ai relativi incentivi, con il riconoscimento, quale prima rata annuale, dell'importo di € 4.845.656,86.

Il termine per la realizzazione del programma, in virtù di quanto disposto nella delibera CIPE del 13 novembre 2003, veniva prorogato al 31 dicembre 2003.

4.- Il Contratto di programma affidava al Servizio per la contrattazione programmata, istituito presso il Ministero, l’attività di verifica e di controllo in ordine all’ammissibilità ed alla congruità degli investimenti rispetto alla realizzazione dei singoli interventi;
il suddetto Servizio poteva avvalersi del parere consultivo di una Commissione tecnica.

Sempre il Contratto di programma affidava alla Banca prescelta dall’impresa beneficiaria, nel caso specifico Unicredit Banca s.p.a., il compito di valutare i seguenti fattori: validità tecnico-economica di ciascun intervento previsto dal piano progettuale;
validità del piano finanziario;
affidabilità e consistenza patrimoniale e finanziaria della società;
disponibilità di mezzi propri dell’impresa, in misura non inferiore al 30% della spesa complessiva proposta alle agevolazioni.

Nella Relazione sullo stato finale degli investimenti, trasmessa con nota del 23 novembre 2005, la Banca convenzionata poneva in evidenza taluni aspetti critici, rinviando comunque al Ministero ogni decisione sulla conferma degli incentivi concessi in via provvisoria.

Con decreto ministeriale del 31 maggio 2005 si istituiva la Commissione ministeriale per l’accertamento della realizzazione del programma.

5.- Nel frattempo, in relazione al conclamato stato d’insolvenza, accadeva che il Tribunale di Napoli,

VII

Sezione fallimentare, con sentenza n. 353/2006 del 5 luglio 2006, dichiarava il fallimento della IXFIN S.p.A.

In data 28 novembre 2006, in esito alle previste indagini sull'esecuzione dell'investimento e sull'effettività della spesa sostenuta, la Commissione ministeriale concludeva nel senso che:

- per il Progetto di ricerca n. 1, solo il 70% dell’attività riscontrata era classificabile come Ricerca Industriale, mentre il residuo 30% come Sviluppo competitivo.

- per i Progetti di ricerca n. 2 e n. 3, si riscontrava l’incompatibilità e, quindi, l’inammissibilità dei costi sostenuti rispetto al Progetto di ricerca.

Le verifiche condotte dalla Banca convenzionata e, soprattutto, dalla Commissione ministeriale di accertamento inducevano il Ministero a comunicare, con nota n. 4714 in data 17 luglio 2008, trasmessa alla curatela con raccomandata A.R. n. 20000 del 19 settembre 2008, l'avvio del procedimento per la revoca totale delle agevolazioni concesse.

Con nota del 17 dicembre 2008, la curatela formulava controdeduzioni tese a contestare le negative conclusioni cui erano pervenute la Banca e la Commissione ministeriale in fase istruttoria.

Con nota n. 30683 dell'11 marzo 2009, il Ministero giudicava le suddette controdeduzioni non utili ai fini di un possibile riesame della questione e, pertanto, ribadiva le motivazioni sottostanti l'avvio di un procedimento sanzionatorio.

Le ulteriori repliche di parte ricorrente, espresse con nota del 21 aprile 2009, erano definitivamente respinte dal Ministero con nota n. 21 maggio 2009, alla quale faceva seguito il decreto n. CP001950 in data 20 luglio 2009 con il quale si disponeva la revoca totale delle agevolazioni concesse. Con il medesimo atto, inviato anche a SASA S.p.A., l’impresa assicuratrice che aveva prestato la polizza fidejussoria, era peraltro richiesta la restituzione, in via solidale, dell'importo complessivo di € 4.845.656,86, maggiorato di interessi e rivalutazione.

6.- Avverso il citato decreto di revoca, IXFIN S.p.A. in fallimento ha proposto l’odierno ricorso, notificato il 12 novembre 2009 e depositato il successivo 27Per effetto della revoca, il Ministero ha disposto il recupero dell’importo di € 4.845.656,86, a titolo di anticipo della prima rata annuale, nonché il disimpegno della somma di € 11.137.023,14.

Ha inoltre chiesto l’accertamento di eventuali crediti di Ixfin nei confronti del Ministero resistente, per gli investimenti realizzati in esecuzione del predetto contratto di programma.

L’intimato Ministero dello Sviluppo Economico si è costituito in giudizio per il tramite dell’Avvocatura distrettuale dello Stato e, con memoria depositata il 9 dicembre 2009, ha contestato le ragioni del ricorrente.

Con memoria difensiva depositata il 16 febbraio 2017, il Ministero ha chiesto il rigetto del ricorso.

Con memorie depositate il 10 marzo 2017, la ricorrente curatela replicava alle eccezioni ed alle controdeduzioni proposte dal ricorrente.

All’udienza pubblica dell’11 aprile 2017, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1.- Il Collegio ritiene opportuno chiarire in via preliminare il profilo relativo alla giurisdizione nella causa controversa.

1.1.- In linea astratta la giurisdizione di questo giudice, nella lite odierna, trova fondamento nella regola sancita dall’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2) cod. proc. amm., il quale riserva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte “le controversie in materia di …formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi fra pubbliche amministrazioni, di cui all’art. 11 L. n. 241 del 1990”.

E’ pacifico che la controversia verta in materia di accordi tra soggetti pubblici e privati, sostitutivi del provvedimento amministrativo, stipulati nell’ambito della cosiddetta “Programmazione negoziata”.

Con tale istituto s’intende, infatti, la regolamentazione concordata tra soggetti pubblici o tra il soggetto pubblico competente e la parte o le parti pubbliche ovvero private per l'attuazione di interventi diversi, riferiti ad un'unica finalità di sviluppo, che richiedono una valutazione complessiva delle molteplici attività coinvolte, attribuite alla competenza di enti diversi.

Uno degli strumenti attraverso cui sono raggiunte le finalità della Programmazione Negoziata è il Contratto di Programma, stipulato tra l'Amministrazione statale competente, grandi imprese, consorzi di medie e piccole imprese e rappresentanze di distretti industriali per la realizzazione degli interventi per l’appunto programmati.

Il decreto legislativo n. 96 del 1993 aveva, tra l'altro, disposto l'attribuzione della competenza in materia di contratti di programma al Ministero del Bilancio e della Programmazione economica (in seguito, Ministro per lo Sviluppo economico).

In seguito, la legge n. 662 del 1996, nell'ambito delle misure di razionalizzazione della finanza pubblica, aveva rilanciato lo strumento del Contratto di programma quale mezzo di raggiungimento delle finalità stabilite dalla Programmazione negoziata, ispirandosi alle caratteristiche sancite con la deliberazione C.I.P.E. del 25 febbraio 1994 ed individuando, quali contraenti con lo Stato, le grandi imprese, i consorzi di medie e piccole imprese, le rappresentanze di distretti industriali.

1.2.- Nella fattispecie in esame, il complesso iter della Programmazione negoziata, ha visto, come momento determinante ai fini del riconoscimento dei previsti benefici economici alle imprese, l’attuazione del contratto di programma del 24 marzo 1998, il quale costituisce una fattispecie tipica degli accordi tra soggetti pubblici e privati, ai sensi dell’art. 11 L. n. 241 del 1990, le cui relative controversie, come appena illustrato, sono demandate al sindacato esclusivo del giudice amministrativo.

Nel caso specifico, può tuttavia porsi un dubbio connesso alle possibili incidenze che la dichiarazione giudiziale di fallimento della società ricorrente, intervenuta successivamente alla stipula del contratto di programma, possa rivestire in ordine alla gestione del contratto in corso e, pertanto, al riparto di giurisdizione, avuto anche riguardo al fatto che con il decreto ministeriale impugnato sono solo sono revocate le agevolazioni finanziarie ma è disposto il recupero degli importi nel frattempo già erogati.

Sul punto, l’art. 23 del R.D. n. 267 del 1942 (legge fallimento) affida al “tribunale che ha dichiarato il fallimento” l’investitura “dell’intera procedura fallimentare”.

Riguardo poi ai rapporti pendenti, l’art. 72 R.D. n. 267 del 1942 chiarisce che “Se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti quando, nei confronti di una di esse, è dichiarato il fallimento, l'esecuzione del contratto,…, rimane sospesa fino a quando il curatore, con l'autorizzazione del comitato dei creditori, dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi, ovvero di sciogliersi dal medesimo, salvo che, nei contratti ad effetti reali, sia già avvenuto il trasferimento del diritto”.

Può quindi osservarsi che, in linea astratta, il legislatore ha previsto il ricorso ad un procedimento giudiziale volto a liquidare, con la maggiore rapidità possibile, tutto l’attivo del patrimonio sociale in modo che il ricavato sia distribuito fra tutti i suoi creditori, secondo il principio della par condicio e fatte sempre salve le cause di prelazione del credito. Il fallimento assume quindi il carattere di procedura universale volta a porre rimedi organici e strutturali allo stato d’insolvenza dell’imprenditore, sotto il controllo e la direzione dell’autorità giudiziaria.

Ciò potrebbe indurre a ritenere che, nel caso specifico, la procedura concorsuale rivesta un inevitabile impatto sull’esecuzione del contratto stesso, introducendo il dubbio di una potenziale vis attractiva della giurisdizione del tribunale Fallimentare per la definizione della vertenza pendente.

Il Collegio è tuttavia dell’opinione che tale vis attractiva non possa verificarsi, posto che, nel caso in esame, la giurisdizione esclusiva – che s’incardina sull’elemento oggettivo del contratto di programma e quindi sulla previsione di carattere speciale di cui all’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2) – introduce una deroga al principio generale della giurisdizione di legittimità, con l’intento di assegnare ad un unico giudice il coacervo delle situazioni giuridiche di diritto soggettivo e di interesse legittimo, generato, in questo caso dalla programmazione negoziata e dalle vicende anche meramente contrattuali ad essa collegate.

Tale deroga comporta che – pur in presenza di una procedura concorsuale, la quale attiene all’aspetto soggettivo della società insolvente – il sindacato del giudice del fallimento non può estendersi anche sul procedimento volto a revocare le agevolazioni finanziarie, una volta che il beneficiario si sia mostrato inadempiente al progetto iscritto nel contratto di programma che, di quelle agevolazioni, rappresenta il presupposto giuridico.

Non va infatti trascurato che le agevolazioni finanziare rispondo non solo ad un interesse particolare e personale dell’imprenditore, ma anche a quello pubblico della migliore allocazione ed utilizzo delle risorse economiche ai fini dello sviluppo imprenditoriale e sociale di un determinato territorio.

Tali agevolazioni si muovono d’altronde nel contesto delle missioni dei Fondi strutturali per promuovere lo sviluppo e l’adeguamento strutturale dei territori in condizioni di svantaggio o di ritardo (Regolamenti CEE n. 2052 del 24 giugno 1988;
n. 2081 del 20 luglio 1993, Decisioni UE del 1° marzo 1995 e della Commissione europea del 21 maggio 1997), con conseguente necessità di indagine circa il rispetto, da parte dell’amministrazione e del ricorrente, dei principi dell’Unione in tema di libera concorrenza e parità di trattamento.

A fronte della dimensione pubblicistica degli interessi coinvolti, molte delle posizioni giuridiche del soggetto beneficiario, in quanto inserite nell’ambito di un accordo sostitutivo di procedimento, sono di interesse legittimo.

Ne consegue, in conclusione, il permanere della giurisdizione esclusiva di questo giudice sul caso controverso.

2.- Ciò chiarito, nel merito, parte ricorrente deduce i seguenti tre motivi di censura:

1) Violazione dei principi di cui all’art. 1 L. n. 241 del 1990;
violazione dell’art. 6 del Contratto programma, violazione del giusto procedimento;
eccesso di potere per carenza di istruttoria e contraddittorietà;
violazione dell’art. 3 L. n. 241 del 1990;

2) Violazione dell’art. 3 L. n. 241 del 1990;
eccesso di potere per arbitrarietà;
violazione del contratto di programma;
violazione del principio del giusto procedimento;

3) Violazione del contratto di programma;
eccesso di potere per arbitrarietà;
violazione del giusto procedimento.

2.1.- L’Amministrazione procedente, nel disporre la revoca delle agevolazioni concesse, avrebbe agito arbitrariamente, omettendo di chiarire le ragioni che l’hanno indotta ad adottare il provvedimento impugnato di revoca. Sostiene al riguardo che il quadro istruttorio emerso dalle indagini svolte sia dalla Banca convenzionata sia dal Ministero sarebbero tra loro contraddittorie;
ciò avrebbe richiesto degli ulteriori approfondimenti, necessari ad una corretta ed imparziale valutazione, anziché disporre la revoca.

Fa presente inoltre di non essere stata adeguatamente coinvolta nella fase istruttoria delle verifiche con svilimento del giusto procedimento e del principio del contradditorio e della partecipazione procedimentale.

Deduce, infine, che il Ministero, in contrasto con l’art.