Pubblicato il 22/07/2021

N. 08825/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01679/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1679 del 2020, proposto da
Sicuritalia S.p.A e Lomafin Sgh S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Francesca Isgro', M M e P M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Anac - Autorita' Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Trenord S.r.l., Axitea S.p.A. non costituite in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Cds S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vittorio Domenichelli, Bruna Lazzerini, Alessandro Righini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Vittorio Domenichelli in Padova, Galleria Berchet, 8;

per l'annullamento

- del provvedimento n. 27993 dell’Autorità adottato il 12.11.2019 e notificato alle Ricorrenti il 16.12.2019 a conclusione del procedimento istruttorio I821 – Affidamenti vari di servizi di vigilanza privata. Il Provv. ha:

(i) constatato che Allsystem S.p.A. (“Allsystem”), Coopservice S.Coop.p.A. (“Coopservice”), Italpol Vigilanza S.r.l. (“Italpol”) e la sua controllante MC Holding S.r.l., IVRI S.p.A. (“IVRI”) e le sue controllanti SKIBS S.r.l. e Biks Group S.r.l., Sicuritalia e sua controllante Lomafin hanno posto in essere un’intesa unica, complessa e continuata restrittiva della concorrenza in violazione dell’art. 101 TFUE, avente ad oggetto la ripartizione del mercato e la cristallizzazione delle rispettive aree di competenza attraverso il coordinamento della reciproca strategia partecipativa a svariate gare pubbliche per l’affidamento di servizi di vigilanza privata, e attuata mediante la sistematica partecipazione in raggruppamenti temporanei di imprese (“RTI”), nonché tramite accordi di spartizione dei lotti, al fine di condizionare gli esiti delle gare attraverso l’eliminazione del reciproco confronto concorrenziale;

(ii) diffidato le Parti dal porre in essere in futuro comportamenti analoghi;
e

(iii) irrogato sanzioni amministrative pecuniarie alle Parti, in particolare, per quanto rileva ai fini del presente ricorso, condannando Sicuritalia, in solido con Lomafin, al pagamento dell’ammenda di € 8.328.592;

- nonché di ogni altro provvedimento, atto e/o comportamento presupposto, consequenziale e/o connesso, ivi compresi in particolare:

- il provvedimento dell’Autorità n. 27044 del 21.2.2018 recante la comunicazione di avvio del Procedimento;

- il provvedimento dell’Autorità n. 27192 del 29.5.2018 di estensione oggettiva del procedimento nonché

- la nota dell’Autorità del 4.6.2019 recante la Comunicazione delle risultanze istruttorie.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e di Anac - Autorita' Nazionale Anticorruzione;

Visto l’intervento ad opponendum di CDS s.r.l.;

Viste le ordinanze cautelari n. 2663/2020 e 6234/2020;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 23 giugno 2021 la dott.ssa L M B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La ricorrente Sicuritalia s.p.a. (in avanti, “Sicuritalia”), unitamente alla sua controllante Lomafin, ha impugnato, chiedendone l’annullamento, il provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (in poi, “Agcm” o “Autorità”) del 12 novembre 2019 n. 27993 con cui l’Autorità ha concluso il procedimento accertando la sussistenza di un’intesa anticoncorrenziale tra le principali società del settore della vigilanza privata (Allsystem, Coopservice, Italpol, IVRI e Sicuritalia, di seguito anche le “parti”), avente ad oggetto l’alterazione di dieci gare pubbliche per la fornitura di servizi di vigilanza attraverso l’eliminazione del reciproco confronto concorrenziale e la spartizione dei lotti.

2. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

“ I – Insussistenza e mancata dimostrazione dell’asserita intesa unica, complessa e continuata: violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE;
eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza di motivazione, illogicità e ingiustizia manifesta ”.

Il provvedimento non avrebbe assolto all’onere probatorio richiesto in tema di intesa unica, complessa e continuata, posto che non è stato in grado di fornire prova dell’esistenza di un piano generale e comune a tutte le Parti volto alla “ripartizione del mercato … attraverso il coordinamento della reciproca strategia partecipativa” alle gare in questione e che le modalità di partecipazione alle gare sarebbero incompatibili con la sussistenza di un “piano d’insieme” restrittivo della concorrenza.

“II – Insussistenza e mancata dimostrazione dell’asserita restrizione della concorrenza per oggetto: violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE, eccesso di potere per difetto di motivazione, mancata/erronea valutazione delle risultanze istruttorie e illogicità e ingiustizia manifesta”.

Aggiunge la ricorrente che, non avendo l’Autorità dimostrato la sussistenza di un’intesa unica e complessa, verrebbe meno anche l’accertamento della restrittività “per oggetto” delle condotte contestate.

“III – Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE e dell’art. 2 del Regolamento (CE) n. 1/2003 per mancato assolvimento dell’onere di provare la sussistenza di un’infrazione dell’art. 101 (1) TFUE”.

Sarebbe illegittima anche la richiesta alle parti di dimostrare che esse non avrebbero altresì potuto prendere parte a tali gare in una formazione più ristretta di quella adottata, onere probatorio che incombeva sull’Agcm.

“IV - Insussistenza e mancata dimostrazione della natura restrittiva delle condotte adottate dalle Ricorrenti nelle singole gare sub judice: violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE, eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria, erroneità e carenza della motivazione e illogicità e contraddittorietà manifesta”.

Mancherebbe la prova di una restrizione della concorrenza in violazione dell’art. 101(1) del TFUE e non sarebbero stati considerati gli elementi di prova offerti dalle parti circa la liceità sotto il profilo antitrust delle concrete modalità di partecipazione adottate, che sarebbero dettate in ciascuna gara da ragioni di efficienza e che non avrebbero determinato alcuna restrizione della concorrenza bensì un beneficio per le stazioni appaltanti in termini di minor prezzo e/o migliore qualità del servizio.

“V – In subordine, sulla sanzione: violazione e falsa applicazione gli artt. 15 e 31 della l. 287/1990 e 3 e 11 della l. 689/1981, violazione dei principi di proporzionalità e adeguatezza della sanzione, eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione e travisamento dei fatti”.

La ricorrente contesta la quantificazione della sanzione ritenendola in ogni caso eccessiva, sproporzionata e ingiusta nella misura in cui l’Autorità ha ritenuto l’intesa “grave” e applicato un coefficiente di gravità previsto “per le più gravi restrizioni della concorrenza”. Sarebbe stato anche individuato in maniera errata ed eccessiva il valore delle vendite interessate dal presunto illecito ai fini della determinazione dell’importo base dell’ammenda.

3. L’Agcm è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato.

4. Con atto di intervento ad opponendum si è costituita la società CDS, dichiarando di avere interesse al mantenimento del provvedimento impugnato ricollegato a talune gare pubbliche attualmente in corso per l’affidamento di servizi di vigilanza in cui essa compete in concorrenza con Sicuritalia, oltre che alle gare di futura indizione.

5. La domanda cautelare presentata dalla ricorrente è stata respinta per l’assenza dell’estrema gravità e urgenza richiesta ai sensi dell’art. 119, comma 4, c.p.a. In sede di appello cautelare la richiesta di sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato è stata accolta limitatamente alla sanzione pecuniaria irrogata.

6. All’udienza del 23 giugno 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La presente controversia riguarda l’accertamento da parte dell’Agcm di una intesa unica, articolata e complessa, posta in essere tra le parti del procedimento I821, considerate dall’Autorità tra i maggiori player del mercato dei servizi di vigilanza offerti alla pubblica amministrazione, e avente a oggetto il coordinamento nella partecipazione a dieci gare pubbliche nelle aree della Lombardia, Emilia Romagna e Lazio bandite tra il 2013 e il 2017, al fine di condizionarne la dinamica.

Il procedimento prendeva avvio il 21 febbraio 2018, a seguito di segnalazioni in merito allo svolgimento di gare pubbliche relative all’affidamento di servizi di vigilanza riguardanti la gara bandita dall’Azienda Regionale Centrale Acquisti S.p.A. (di seguito “Arca”), alla gara bandita da Trenord nel 2014 (in avanti “Trenord 1”) e alla gara bandita da Expo 2015 S.p.A. (“Expo”) nel 2013. Il procedimento è stato successivamente esteso oggettivamente con delibera n. 27192 del 29 maggio 2018, al fine di ricomprendere anche l’attività di coordinamento nell’offerta di servizi a soggetti pubblici e privati, nonché agli accordi aventi ad oggetto affidamenti reciproci tra le parti.

Con il provvedimento n. 27993 del 12 novembre 2019, l’Autorità accertava l’esistenza di “ un’intesa unica, continuata e complessa, di natura segreta e restrittiva per oggetto, che si è sostanziata nella partecipazione coordinata ad un rilevante numero di gare pubbliche bandite, tra il 2013 e il 2017, da stazioni appaltanti localizzate in Lombardia, Emilia Romagna e Lazio per l’affidamento di servizi di vigilanza armata e di servizi a questi connessi ” (par. 306 del provv.).

L’intesa si era realizzata attraverso la sistematica partecipazione in raggruppamenti temporanei di imprese, risultati strumentali alla ripartizione del mercato e scollegati da motivazioni di efficienza nella fornitura del servizio. Tali raggruppamenti erano stati accompagnati in diversi casi da accordi “collaterali” – non conosciuti dalle stazioni appaltanti - di ripartizione dei lotti, nonché da accordi di subappalto con i quali le parti si impegnavano a non partecipare alle gare in concorrenza con gli altri membri del cartello a fronte dell’impegno delle altre parti a riconoscere loro una quota della commessa. L’Autorità aggiungeva che in alcuni casi l’intesa si era manifestata anche attraverso l’astensione dalla partecipazione ad alcune gare. Quanto all’obiettivo perseguito, è stato individuato nella sterilizzazione della concorrenza reciproca tra le parti al fine di consentire alle stesse di mantenere le proprie posizioni di mercato.

2. Parte ricorrente contesta la qualificazione dell’intesa come unica, complessa e continuata, deducendo la mancata dimostrazione dell’esistenza di un “piano d’insieme” in grado di collegare le condotte contestate e della consapevolezza del disegno spartitorio complessivo.

La tesi non convince.

Avuto riguardo al quadro normativo di riferimento, come interpretato dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale, si rileva che l’art. 101 del TFUE (così come l’art. 2 della legge n. 287/1990) stabilisce che sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni d’imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno.

La funzione della disposizione è quella di tutelare la concorrenza sul mercato, al fine di garantire il benessere dei consumatori e un’allocazione efficiente delle risorse. Ne deriva che, sulla base dei principi comunitari e nazionali in materia di concorrenza, ciascun operatore economico debba determinare in maniera autonoma il suo comportamento nel mercato di riferimento (Case C-49/92 Commissione