TAR Milano, sez. II, sentenza 2017-06-30, n. 201701479

Pubblicato il 30/06/2017

N. 01479/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01283/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1283 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
- -OMISSIS-, in proprio e in qualità di amministratore di sostegno di -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli Avv.ti T U e J B ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi in Milano, Via Lanzone n. 31;

contro

- il -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti di

- -OMISSIS-e -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’Avv. P L e domiciliati in Milano, Via Corridoni n. 39, presso la Segreteria del T.A.R.;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

- della nota prot. gen. n. 7759 del 7 aprile 2016 del Responsabile del Servizio Sportello Unico per l’Edilizia dell’Area Tecnico-Ambientale del -OMISSIS- con cui è stata richiesta l’acquisizione del consenso dei comproprietari dell’area per poter ottenere il permesso di costruire finalizzato alla realizzazione di un montapersone;

- ove occorra, della nota prot. gen. n. 6739 del 24 marzo 2016 di avvio del procedimento;

- di ogni altro atto, anche non noto, che sia connesso presupposto e/o consequenziale;

- nonché per l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dal -OMISSIS- a fronte dell’obbligo di provvedere, ex artt. 31, comma 1, c.p.a. e 146, comma 9, del D. Lgs. n. 42 del 2004, sulla richiesta di autorizzazione paesaggistica depositata in data 23 febbraio 2016 presso lo Sportello S.U.A.P. del Comune e, conseguentemente, per la condanna dell’Amministrazione a provvedere entro un termine stabilito non superiore a 30 giorni;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

- del provvedimento del -OMISSIS-, prot. n. 14981U del 27 giugno 2016, notificato in data 1° luglio 2016, con il quale si è deciso di non rilasciare alla ricorrente il permesso di costruire finalizzato all’installazione del montapersone in Via della Cabina n. 20;

- ove occorra, del preavviso di diniego prot. gen. n. 13914 del 15 giugno 2016;

- nonché di ogni altro provvedimento, anche non noto, presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-e -OMISSIS-;

Vista l’ordinanza n. 939/2016 con cui è stata accolta per riesame la domanda cautelare formulata con il ricorso per motivi aggiunti e fissata la camera di consiglio per la prosecuzione della trattazione dell’incidente cautelare;

Vista la Relazione depositata in giudizio in data 29 agosto 2016 dal -OMISSIS- in esecuzione della predetta ordinanza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore il consigliere A D V;

Uditi, all’udienza pubblica del 13 aprile 2017, i difensori delle parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso introduttivo notificato in data 7 giugno 2016 e depositato il 15 giugno successivo, la ricorrente ha impugnato la nota prot. gen. n. 7759 del 7 aprile 2016 del Responsabile del Servizio Sportello Unico per l’Edilizia dell’Area Tecnico-Ambientale del -OMISSIS- con cui è stata richiesta l’acquisizione del consenso dei comproprietari dell’area per poter ottenere il permesso di costruire finalizzato alla realizzazione di un montapersone ed ha chiesto l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dal -OMISSIS- a fronte dell’obbligo di provvedere, ex artt. 31, comma 1, c.p.a. e 146, comma 9, del D. Lgs. n. 42 del 2004, sulla richiesta di autorizzazione paesaggistica, depositata in data 23 febbraio 2016 presso lo Sportello S.U.A.P. del Comune, con conseguente condanna dell’Amministrazione a provvedere entro un termine stabilito non superiore a 30 giorni.

La ricorrente è proprietaria di un’unità abitativa collocata al primo piano di un immobile condominiale sito in Via della Cabina n. 20 a Morbegno, dove vive con il coniuge, invalido permanente con problemi di deambulazione e di cui la predetta ricorrente è stata nominata amministratore di sostegno dal Giudice tutelare del Tribunale di Sondrio. In data 23 febbraio 2016 la ricorrente ha chiesto al Comune il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica e in data 9 marzo 2016 ha chiesto il rilascio del permesso di costruire, entrambi finalizzati all’installazione di un impianto montapersone per consentire al coniuge invalido di raggiungere la propria abitazione situata al primo piano. Il Comune, dopo aver comunicato l’atto di avvio del procedimento in data 24 marzo 2016, successivamente, in data 7 aprile 2016, ha richiesto l’integrazione della domanda di permesso di costruire con l’acquisizione del consenso dei comproprietari dell’area su cui avrebbe dovuto essere realizzato il montapersone;
la ricorrente in data 2 maggio 2016 ha contestato la richiesta dell’Amministrazione, chiedendo l’annullamento della nota del 7 aprile e il conseguente rilascio del permesso di costruire. In assenza di riscontro da parte dell’Amministrazione comunale, la ricorrente ha proposto ricorso, chiedendo sia l’annullamento della nota comunale in precedenza citata, sia l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dal Comune sulla richiesta di autorizzazione paesaggistica, depositata in data 23 febbraio 2016.

A sostegno del ricorso sono stati dedotti, in primo luogo, violazione, falsa e omessa applicazione degli artt. 2 e 4 della legge n. 13 del 1989 e degli artt. 78 e 79 del D.P.R. n. 380 del 2001, la violazione e falsa applicazione della legge regionale n. 6 del 1989, l’eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto, il difetto di istruttoria e l’ingiustizia manifesta.

Successivamente sono stati eccepiti la violazione, falsa ed omessa applicazione dell’art. 146, comma 9, del D. Lgs. n. 42 del 2004 (Codice dei Beni culturali), la violazione dell’art. 38, comma 5, della legge regionale n. 12 del 2005 e dell’art. 49 del Regolamento edilizio del -OMISSIS-, la violazione dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, per la mancata conclusione del procedimento nei termini di legge, e l’illegittimità del silenzio inadempimento formatosi sulla richiesta di autorizzazione paesaggistica e di permesso di costruire.

Con la memoria depositata in data 5 luglio 2016, la difesa della ricorrente ha dato altresì atto del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica da parte del Comune (all. 13 al ricorso), con il conseguente venir meno dell’interesse alla decisione della domanda di accertamento del silenzio dell’Amministrazione formulata nel ricorso introduttivo.

2. Con ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 11 luglio 2016 e depositato il 14 luglio successivo, la ricorrente ha impugnato il provvedimento prot. n. 14981U del 27 giugno 2016, notificato in data 1° luglio 2016, con il quale il Comune ha deciso di non rilasciarle il permesso di costruire finalizzato all’installazione del montapersone in Via della Cabina n. 20, unitamente al preavviso di diniego prot. gen. n. 13914 del 15 giugno 2016.

In seguito alla proposizione del ricorso introduttivo, in data 15 giugno 2016, l’Amministrazione comunale ha comunicato alla ricorrente i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di permesso di costruire – consistenti nella mancata piena dimostrazione della disponibilità giuridica del bene su cui avrebbe dovuto essere realizzato il manufatto e sulla non facile rimovibilità dello stesso, in quanto saldamente ancorato al suolo e al muro perimetrale – cui ha fatto seguito un immediato riscontro da parte della ricorrente, che ha contestato i rilievi comunali, ribadendo l’assentibilità del manufatto.

Con il provvedimento del 27 giugno 2016, impugnato con i motivi aggiunti, è stato definitivamente negato il permesso di costruire richiesto dalla ricorrente.

A sostegno del ricorso sono stati dedotti, in primo luogo, la violazione, falsa e omessa applicazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, il difetto di istruttoria e la carenza assoluta di motivazione, in ordine alle ragioni del mancato accoglimento delle osservazioni tempestivamente presentate, la violazione del generale obbligo di motivazione di cui all’art. 3 delle legge n. 241 del 1990 e dei principi del contraddittorio e di trasparenza dell’azione amministrativa e l’ingiustizia manifesta.

Successivamente, sono stati dedotti la violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 4 della legge n. 13 del 1989 e degli artt. 78 e 79 del D.P.R. n. 380 del 2001, la violazione e falsa applicazione della legge regionale n. 6 del 1989 e degli artt. 23, comma 1, e 78 del D.P.R. n. 380 del 2001, la violazione e omessa applicazione dell’art. 2, lett. f, del D.M. n. 236 del 1989, sulla definizione delle parti comuni e di spazi esterni di un edifico, la violazione dell’art. 1102 cod. civ. sull’uso della cosa comune, la violazione dei principi costituzionali di tutela della salute (art. 32 Cost.) e della funzione sociale della proprietà (art. 42 Cost), l’eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto, il difetto di istruttoria e l’ingiustizia manifesta.

Si sono costituiti in giudizio -OMISSIS-e -OMISSIS-, in qualità di comproprietari dell’area destinata alla realizzazione dell’intervento edilizio, che hanno chiesto il rigetto del ricorso.

Con l’ordinanza n. 939/2016 è stata accolta per riesame la domanda cautelare formulata con il ricorso per motivi aggiunti ed è stata fissata la camera di consiglio per la prosecuzione della trattazione dell’incidente cautelare;
in data 29 agosto 2016, in riscontro alla predetta ordinanza, il -OMISSIS- ha depositato in giudizio una relazione, con cui ha confermato il proprio orientamento negativo in ordine alla richiesta formulata dalla ricorrente.