TAR Milano, sez. IV, sentenza 2021-07-26, n. 202101823

Pubblicato il 26/07/2021

N. 01823/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00138/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 138 del 2021, proposto da
Associazione Moschea Abu Bakar, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati L B e A R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e presso lo studio dell’avv. L B in Milano, via Andrea Maffei, 1;

contro

Comune di Magenta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e presso il suo studio in Milano, corso di Porta Vittoria, 17;

per l'annullamento, previa adozione delle più idonee misure cautelari

del rigetto del Comune di Magenta, di cui alla PEC 27.11.2020 (doc. 1), dell'istanza della ricorrente del 13.02.2020, quale confermata a seguito della sentenza del TAR Lombardia-Milano 10.09.2020 n. 1659, con PEC 11.09.2020, relativa ad un'area interna al Cimitero comunale per la sepoltura dei defunti di religione musulmana che ne facciano richiesta nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale, anche non conosciuti, inclusi, quali atti ivi richiamati (pp. 2-3, doc. 1), la richiesta di chiarimenti di cui alla PEC 8.10.2020 (doc. 2), la “Relazione Istruttoria del Settore Tecnico” datata 26.11.2020 (prot. n. 51718/2020 del 27.11.2020: doc. 3) e, occorrendo, ove effettivamente ostativa all'accoglimento dell'istanza della ricorrente, in parte qua, il “Programma Triennale Opere Pubbliche 2020/2022, approvato con delibera di Giunta comunale n. 49 del 17/03/2020” (doc. 4).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Magenta;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta all’udienza di merito del 15 luglio 2021, celebrata nelle forme di cui all’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137 convertito in Legge 18 dicembre 2020, n. 176, come modificato dall’art. 6 del D.L. 1° aprile 2021, n. 44 convertito in Legge 28 maggio 2021, n. 76 ed al Decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 28 dicembre 2020, la relazione del dott. G Z ed uditi per le parti i difensori intervenuti in collegamento da remoto come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Associazione Moschea Abu Bakar (di seguito anche solo “Associazione”) presentava al Comune di Magenta (MI) un’istanza per l’assegnazione in uso alla medesima di un’area interna al cimitero comunale per la sepoltura dei defunti di religione musulmana.

Tale istanza era rigettata con provvedimento del 24.6.2020, che era oggetto di impugnazione davanti al TAR Lombardia, sede di Milano (ricorso RG 1399/2020).

Il TAR adito accoglieva la suddetta impugnativa con sentenza di questa Sezione n. 1659/2020, per violazione da parte dell’Amministrazione degli articoli 10 e 10- bis della legge n. 241/1990, non essendo state esaminate le osservazioni procedimentali ritualmente presentate dall’Associazione.

Il Comune avviava nuovamente l’esame dell’istanza dell’esponente ed al termine del nuovo procedimento respingeva ancora l’istanza stessa con provvedimento del Dirigente Settore Servizi al Cittadino del 27.11.2020.

Contro tale ultima determinazione era proposto il ricorso in epigrafe, con domanda di sospensiva, affidato a sei distinti motivi.

Si costituiva in giudizio il Comune intimato, concludendo per il rigetto del gravame.

In esito all’udienza in camera di consiglio del 17.2.2021 questa Sezione fissava l’udienza di discussione del gravame e l’istanza cautelare era rinunciata.

Alla successiva udienza di merito del 15.7.2021 la causa era discussa e trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Nel primo ed articolato motivo di ricorso l’Associazione lamenta la violazione sotto vari profili della legge n. 241/1990, l’elusione della sentenza di questo TAR n. 1659/2020 di annullamento del primo diniego, oltre che delle norme costituzionali di garanzia della libertà di associazione e di religione.

1.1 In primo luogo si sostiene che vi sarebbe stata violazione della sentenza del TAR n. 1659 del 10.9.2020 che imponeva il riesame dell’istanza dell’esponente del 13.2.2020 (cfr. per la copia della sentenza il doc. 10 della ricorrente).

Attraverso la citata pronuncia il Tribunale annullava il primo diniego (cfr. il doc. 8 della ricorrente) per l’avvenuta violazione, da parte del Comune, degli articoli 10 e 10 bis della legge n. 241/1990, per non avere l’Amministrazione esaminato in alcun modo le osservazioni presentate dall’Associazione nel procedimento.

Ogni altra censura esposta nel primo ricorso era dichiarata assorbita dal TAR, che indicava quale effetto della propria sentenza l’obbligo per il Comune di esaminare nuovamente l’istanza del 13.2.2020 alla luce sia delle osservazioni succitate sia dei documenti depositati in giudizio dall’Associazione.

In esecuzione della decisione di cui sopra l’Amministrazione avviava nuovamente il procedimento il 15.9.2020 (cfr. il doc. 12 della ricorrente e il doc. 7 del resistente), chiedendo integrazioni documentali in data 8.10.2020 (cfr. il doc. 8 del resistente), riscontrate dall’Associazione con nota del 28.10.2020 (cfr. il doc. 13 della ricorrente).

Acquisita poi la relazione istruttoria del Settore Tecnico del 27.11.2020 (cfr. il doc. 3 della ricorrente), in pari data era adottato il secondo provvedimento di rigetto, oggetto della presente impugnativa (cfr. il doc. 1 della ricorrente e il doc. 1 del resistente).

Ciò premesso, deve escludersi qualsiasi ipotesi di violazione o di elusione della sentenza di questo TAR n. 1659/2020, posto che per effetto della medesima il Comune era tenuto soltanto al riavvio del procedimento, il che è avvenuto tempestivamente, senza contare che l’Associazione è stata coinvolta nel contraddittorio, avendo avuto la possibilità di presentare anche nuovi chiarimenti rispetto alle originarie osservazioni non esaminate dall’Amministrazione.

1.2 Nel primo motivo sono poi indicate una serie di circostanze e di elementi esposti nel provvedimento impugnato che proverebbero, sempre a detta della ricorrente, l’asserita elusione della sentenza di cui sopra.

In realtà il provvedimento impugnato, richiamando sul punto la relazione istruttoria del Dirigente del Settore Tecnico, individua gli elementi ostativi all’accoglimento della domanda dell’esponente.

Sul punto occorre dapprima rilevare come nell’istanza del 13.2.2020 viene chiesto al Comune di individuare un’area all’interno del cimitero comunale idonea e consona alla sepoltura dei defunti di religione musulmana (cfr. il doc. 5 della ricorrente).

All’istanza è poi allegata documentazione tecnica con individuazione delle aree (dette “corti”) che sarebbero disponibili per nuove tumulazioni, indicate progressivamente con le lettere da “A” a “E” (cfr. i documenti da 18 a 20 della ricorrente ed in particolare la figura n. 3 del doc. 18, oltre alla figura n. 1 del doc. 19, ancorché tale documento sia stato redatto dopo l’adozione del provvedimento impugnato).

Tuttavia, sulla questione delle aree libere da spazi e manufatti destinati alla sepoltura, il Comune evidenzia come le suindicati corti sono gli unici spazi che possono ospitare nuovi manufatti per le sepolture.

In particolare, come segnalato nella relazione istruttoria, in tali spazi sono stati realizzati 192 manufatti a partire dal 2017, altri 30 saranno realizzati entro il 2020 e come previsto dal programma triennale delle opere pubbliche 2020/2022 (approvato con deliberazione di Giunta n. 49 del 17.3.2020) saranno realizzati altri 100 loculi (cfr. per gli interventi realizzati la planimetria doc. 13 del resistente, oltre al doc. 14 di quest’ultimo sul programma triennale delle opere pubbliche).

Appare quindi documentato che le corti ora libere indicate negli elaborati tecnici della ricorrente saranno integralmente occupati nell’ambito degli interventi già programmati di ampliamento cimiteriale.

La circostanza che la deliberazione di Giunta Comunale di approvazione del programma triennale sia successiva di circa un mese all’istanza della ricorrente (marzo 2020 la deliberazione, febbraio 2020 l’istanza) non assume rilievo, posto che la citata deliberazione rappresenta la conclusione di un iter procedimentale già avviato da tempo e non appare sostenibile che l’approvazione sia stata determinata dal solo intento di ostacolare la pretesa dell’Associazione esponente.

Neppure assume rilievo la circostanza che la relazione istruttoria datata 26.11.2020 e protocollata il successivo 27.11.2020 non sia stata preventivamente trasmessa alla ricorrente, considerato che si tratta di un atto istruttorio interno richiamato nel provvedimento conclusivo e messo a disposizione dell’Associazione, nel rispetto della previsione dell’art. 3 comma 3 della legge n. 241/1990, che fa obbligo all’Amministrazione di rendere disponibile (ma non di allegare o di trasmettere preventivamente) gli atti richiamati nella decisione finale da cui risultano le ragioni della medesima.

In conclusione, l’intero primo motivo deve rigettarsi.