Pubblicato il 07/12/2022

N. 07658/2022 REG.PROV.COLL.

N. 02478/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2478 del 2022, proposto da
Seremar s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato F P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sorrento, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- della determinazione del Comune di Sorrento n. 566 del 22 aprile 2022 per l’assegnazione di n. 5 concessioni demaniali marittime a uso biglietteria in località Marina Piccola, nella parte in cui non ha ammesso la ricorrente alla fase di valutazione dell’offerta tecnica;

- del provvedimento del Comune di Sorrento, notificato il 9 maggio 2022, di comunicazione dell’esclusione dell’operatore economico;

- del provvedimento di nomina del RUP, di cui si ignorano numero e data;

- per quanto occorrer possa e nei limiti di quanto sollevato nel ricorso, del Bando e degli atti di gara di cui alla determina dirigenziale n. 1885 del 2021;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;

- ove adottato, del provvedimento che abbia disposto l’aggiudicazione o la valutazione delle offerte ammesse e dei relativi contratti se sottoscritti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sorrento;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2022 la dott.ssa Valeria Ianniello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

Con determinazione dirigenziale n. 1885 del 22 dicembre 2021, il Comune di Sorrento ha approvato un bando per la “ Assegnazione di n. 5 concessioni demaniali marittime ad uso biglietteria in località Marina Piccola-Sorrento, per la vendita di titoli di viaggio per servizi di trasporto marittimo di linea minimi, autorizzati, aggiuntivi da e per il porto di Marina Piccola di Sorrento ”, poi integrato e modificato con determina dirigenziale n. 72 del 18 gennaio 2022 e pubblicato in pari data nella piattaforma di e-procurement “Tuttogare”.

Con la determina n. 566 del 22 aprile 2022, il Comune di Sorrento – preso atto degli operatori economici ammessi (con riserva) dal Seggio di gara, all’esito della verifica della documentazione amministrativa presentata – ha nominato la Commissione giudicatrice.

La ricorrente Seremar s.r.l. – che svolge servizio di trasporto e di escursioni nel Golfo di Napoli – impugna tale determina nella parte in cui non risulta tra gli ammessi alla successiva fase di gara. Al riguardo, precisa che “ si tratta dei locali dove attualmente la concessionaria svolge la propria attività facente parte di uno dei cinque punti vendita oggetto della procedura ”.

Impugna, altresì, la nota trasmessa a mezzo pec del 9 maggio 2022, con la quale le è stata comunicata la sua esclusione, ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera m), del decreto legislativo n. 50 del 2016, poiché “ dall’esame della visura camerale, effettuata d’ufficio, si evince che tra gli operatori economici: 1. Alilauro spa 2. A G spa 3. Seremar srl/Coast Lines spa/Gruson srl (con impegno a costituire raggruppamento temporanei di imprese) vi sono situazioni di controllo ”.

Avverso tale esclusione, la Seremar s.r.l. muove le seguenti censure:

1) illegittimità del provvedimento di esclusione, in quanto proveniente da un RUP la cui nomina sarebbe viziata: per avere lo stesso predisposto gli atti di gara, in violazione dell’articolo 77, comma 4, del decreto legislativo n. 50 del 2016; per non avere una posizione apicale, in violazione dell’articolo 31 dello stesso decreto legislativo, né competenze professionali adeguate in relazione ai compiti per cui è nominato;

2) difetto di motivazione del provvedimento del Seggio di gara (essendo stata la motivazione fornita solo successivamente dal RUP);

3) mancato svolgimento di una verifica “ in concreto e nell’esercizio di poteri discrezionali tipici di una fase valutativa [della] sussistenza di una relazione di controllo e [della] creazione di un unico centro decisionale per la formulazione delle offerte economiche nella specifica gara ” (laddove la stessa Amministrazione, in risposta a una richiesta da parte della società, aveva chiarito che all’occorrenza sarebbe stato svolto “ un accertamento da parte della SA in merito alla imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale ”);

4) inesistenza, in concreto, “ di una relazione di controllo e … di un unico centro decisionale per la formulazione delle offerte economiche nella specifica gara ”, in particolare per essere l’amministrazione della Seremar svolta (ai sensi degli articoli 15 e 19 dello statuto societario) “ da un amministratore delegato o da due amministratori ”, tutti estranei al paventato collegamento;

5) illegittimità del bando nella parte in cui prevede il divieto di collegamento in fase di ammissione alla gara, pur essendo questa in realtà suddivisa in lotti, sicché “ le imprese ontologicamente [sarebbero] tra loro concorrenti ”.

Il ricorso è infondato.

Giova precisare, in primo luogo, che:

- “ L’Adunanza plenaria ritiene … che debba essere ribadito il principio secondo cui il diritto dell’Unione impone che il rilascio o il rinnovo delle concessioni demaniali marittime (o lacuali o fluviali) avvenga all’esito di una procedura di evidenza pubblica ” (sentenza n. 17 del 2021);

- “ alla procedura di cui si tratta non si può ritenere integralmente applicabile il codice dei contratti, trattandosi di una procedura per l’assegnazione di concessioni di beni pubblici, concessioni abitualmente ricadenti nell’ambito dei contratti attivi, i quali, ai sensi dell’art. 4 del d. lgs. 50/2016, risultano esclusi dall’ambito di applicazione oggettiva di tale codice, rimanendo però soggetti ai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica, ivi indicati ” (T.A.R. Sicilia - Catania, III, sentenza n. 1027 del 2020).

Sul primo motivo, il Comune rileva – condivisibilmente – che la mancata ammissione della ricorrente “ alla fase successiva relativa alla valutazione dell’offerta tecnica ” è atto del Seggio di gara, come da verbale del 6 aprile 2022, e non del RUP. Con la nota a mezzo pec del 9 maggio 2022, il RUP ha comunicato all’interessata tale esclusione in uno alla motivazione, interamente esplicitata nel predetto verbale; sicché non corrisponde al vero la circostanza allegata (a pag. 5 del ricorso), per cui il RUP avrebbe integrato il provvedimento prodotto dal Seggio di gara, “aggiungendovi” la motivazione.

Nessuna rilevanza hanno, dunque, in questa sede, le censure formulate in ordine alla nomina del RUP – che vanno perciò disattese – atteso che gli atti (asseritamente) lesivi della sfera giuridica della