N. 09001/2012 REG.PROV.COLL.

N. 09041/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9041 del 2008, proposto da:
Tiscali s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti G R, D S, A O, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, n.104;

contro

Autorita' garante della concorrenza e del mercato, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

nei confronti di

Wind Telecomunicazioni s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. V M, presso lo studio del quale elettivamente domicilia in Roma, via Dora, n.1;

per l'annullamento

del provvedimento dell’Autorita' garante della concorrenza e del mercato 12 giugno 2008, con il quale e' stata irrogata a Tiscali s.p.a. la sanzione amministrativa pecuniaria di € 100.000,00 per la pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, 21, 22 e 23 del codice del consumo, con contestuale divieto della sua ulteriore diffusione, nonché degli atti ad esso presupposti, tra cui il conforme parere reso dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni pervenuto all’organo deliberante il 13 maggio 2008.

Visto il ricorso;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorita' garante della concorrenza e del mercato;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Wind Telecomunicazioni s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 10 ottobre 2012 il cons. A B e uditi per le parti i difensori come da relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con il proposto gravame è stato impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale l’Autorita' garante della concorrenza e del mercato, all’esito di procedimento avviatosi per effetto della segnalazione di Wind Comunicazioni s.p.a., ha sanzionato Tiscali s.p.a. in relazione a una pratica commerciale di cui ha accertato la scorrettezza ai sensi degli artt. 20, 21, 22 e 23 del codice del consumo.

La pratica commerciale in parola è consistita in un messaggio pubblicitario volto a promuovere i servizi Tiscali di accesso a Internet con tecnologia dial – up, con il ricorso al claim “Internet free”.

Come dà atto il paragrafo II del provvedimento, i messaggi erano così composti:

a) messaggio del 1° ottobre 2007, caratterizzato dal claim "internet free" e "internet free senza canone attiva subito", corredato dalle indicazioni "i vantaggi dell'offerta antispam protegge la tua email Tiscali dalla posta indesiderata casella e.mail da 10MB per ricevere e conservare la tua posta fax ricevi i tuoi fax gratis sul tuo computer gratis 20 MB di spazio per creare il tuo sito web Tiscali 702 un numero unico per connetterti da tutta Italia" e "è il prodotto giusto per me? Internet free è l'ideale se vuoi avere la libertà di pagare solo gli effettivi minuti di navigazione. Navighi a partire da E/cent. 1.09 al minuto";

b) messaggio del 6 febbraio 2008 recante il claim "internet free paghi solo quello che consumi senza canone" con le scritte "abbonati subito on line", "clicca sul bottone Attiva ora inserisci i tuoi dati per la registrazione", "caratteristiche del servizio Navighi a partire da E/cent. 1.09 al minuto scatto alla risposta 12 cent download fino a 56 kbps su linea analogica fino a 64kbps su linea ISDN Costi nessun canone mensile Antispam protegge la tua email Tiscali dalla posta indesiderata casella e.mail da 50MB per ricevere e conservare la tua posta Servizi gratuiti fax sull'email gratis in ricezione 20 MB di spazio per creare il tuo sito web Tiscali 702 un numero unico per connetterti da tutta Italia”.

La valutazione dell’Autorità procedente si è basata su un percorso argomentativo, i cui passaggi sono rilevabili dalle valutazioni conclusive contenute nel paragrafo V del provvedimento.

L’Autorità concludeva, in sostanza, che la pratica in parola non consentisse ai destinatari dei messaggi di venire realmente a conoscenza delle condizioni economiche alle quali l'adesione al servizio era subordinata.

Avverso il provvedimento sanzionatorio Tiscali ha formulato articolati motivi di gravame, che possono essere riassunti come di seguito.

1) Errata individuazione del soggetto passivo della misura sanzionatoria.

Tutto il procedimento, ivi compreso il suo esito, si è rivolto nei confronti di Tiscali s.p.a., laddove la condotta sanzionata è invece interamente riferibile a Tiscali Italia s.p.a., nella veste di titolare esclusiva della licenza: pertanto, in forza del principio generale della responsabilità personale, vigente anche per gli illeciti amministrativi (art. 3, l. 689/1981, espressamente richiamato dall’art. 37, comma 13 del codice del consumo), Tiscali s.p.a non potrebbe in alcun modo essere destinataria del provvedimento afflittivo;

2) Violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 8, comma 2, del regolamento AGCM 15 novembre 2007 – Difetto di motivazione e violazione dell’art. 3 della l. 241/1990.

In subordine, violazione e falsa applicazione dell’art. 8, comma 3, lett. c) del regolamento e dell’art. 8, comma 7, del d.lgs. 145/2007 e dell’art. 27, comma 7, del d.lgs. 206/2005.

La materia di intervento dell’Autorità non si ispira a un modello “sanzionatorio/punitivo”, bensì a un modello “amministrativo”, come testimoniato dalla possibilità di una chiusura negoziata del procedimento a seguito degli impegni assunti dalle imprese interessate dallo stesso, prevista dall’art. 14- ter della l. n. 287 del 1990, nonchè, più specificamente, dall’art. 27, comma 7, del codice del consumo e dall’art. 8 del regolamento concernente le procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole, approvato con delibera dell’Autorità 15 novembre 2007. Anche gli artt. 4, comma 3, e 5, comma 3, dello stesso regolamento sono improntati a finalità conciliative.

L’Autorità avrebbe quindi dovuto innanzitutto invitare la società a rimuovere i profili di ingannevolezza, ai sensi degli artt. 4, comma 3, e 5, comma 3, del regolamento, ciò che non è invece accaduto.

L’Autorità avrebbe comunque dovuto valorizzare la circostanza, comunicata da Tiscali s.p.a il 19 febbraio 2008, ovvero nei termini previsti dal citato regolamento, della avvenuta modifica del messaggio, con l’eliminazione di ogni utilizzo del termine “free” e con la maggior precisazione dei costi del servizio offerto.

E ciò non solo in vista, come ha fatto il provvedimento gravato, della riduzione della sanzione, bensì per pervenire alla definitiva archiviazione del procedimento, per avvenuta cessazione di ogni effetto potenzialmente ingannevole del messaggio.

In ogni caso, sarebbe stato del tutto omesso l’atto di rigetto del predetto “impegno”, con l’esplicitazione delle ragioni della sua inidoneità a determinare la chiusura anticipata del procedimento.

E anche considerandone l’atipicità, la predetta condotta collaborativa non poteva che essere ascritta alla categoria degli “impegni”, stante la chiara manifestazione di volontà in essa contenuta di far venir meno, in concreto, i rilevati profili di scorrettezza del messaggio.

Non sarebbe neanche sussistente nella fattispecie il presupposto della “grave e manifesta ingannevolezza o illiceità” che, solo, legittima l’Autorità a rigettare l’impegno assunto dal professionista, ovvero il presupposto della gravità della pubblicità ingannevole o comparativa illecita che legittima l’Autorità a non ricorrere alla fase conciliativa.

Comunque, in ogni caso, l’Autorità avrebbe omesso di motivare al riguardo;

3) Irragionevolezza e illogicità manifesta – Contraddittorietà – Falsità e erroneità dei presupposti – Carenza di istruttoria – Carenza di motivazione e violazione dell’art. 3 della l. 241/1990.

Il gravato provvedimento sarebbe incentrato sulla sola dicitura “free”, prescindendo dal contesto nel quale essa è inserita e dal significato letterale della parola: il messaggio intendeva chiaramente indicare la sola libertà del canone e non la gratuità del servizio, e le tariffe dei costi risulterebbero nel messaggio ben evidenziate.

Le affermazioni del messaggio negherebbero in radice qualsiasi confusione relativa alla onerosità del servizio, essendo l’utente stato posto nelle condizioni di percepire chiaramente che il termine “free” era relativo al solo canone.

D’altra parte, contrariamente a quanto affermato dall’Autorità, non esisterebbe un utente talmente sprovveduto da poter interpretare il messaggio nei sensi fatti propri dall’Autorità.

Né lo stesso potrebbe essere individuato nel “pubblico vasto e inesperto” cui si è riferita l’Autorità, atteso che il messaggio era leggibile solo mediante accesso a internet, e, quindi, percepibile con calma e solo da soggetti con precedente esperienza di navigazione.

In altro procedimento relativo a un messaggio di analogo tenore l’Autorità sarebbe pervenuta a conclusioni opposte.

E proprio su tali conclusioni, da cui l’Autorità si sarebbe nella fattispecie discostata senza alcuna plausibile ragione e motivazione, la società si sarebbe scientemente basata.

Il provvedimento gravato non conterrebbe, sul punto, neanche la confutazione delle omologhe difese formulate nel corso del procedimento, che evidenziavano l’emersione di una precedente regola sostanziale, destinata a rappresentare un punto di riferimento per ogni operatore pubblicitario e segnatamente per Tiscali, che vi si