TAR Napoli, sez. I, sentenza 2019-02-01, n. 201900548

Pubblicato il 01/02/2019

N. 00548/2019 REG.PROV.COLL.

N. 02157/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2157 del 2018, proposto da
AN IO, RA AO Di AP, AN NN, NZ NN, TT ST, AO RR, NI De UA, RA LG, rappresentati e difesi dagli avvocati Luca Migliore ed Ernesto De Maria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio fisico presso lo studio dei predetti avvocati in Napoli alla via Duomo, n. 133;

contro

Asl Napoli 3 Sud, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Rajola Pescarini e Rosa Anna Peluso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Università degli Studi Napoli Federico II, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Armando Diaz, 11;

per l'annullamento,

previa sospensione cautelare:

- deliberazione del Direttore Generale prot. n. 331 del 18.04.2018 pubblicata il 20.04.2018 con la quale è stato approvato lo schema di convenzione tra l’ASL NA 3 SUD ed il CeSMA avente ad oggetto le attività di Esperto in Fisica Medica ed Esperto Qualificato presso tutti i plessi ospedalieri e distrettuali dell’ASL NA 3 SUD a partire dal 01.06.2018 e per un triennio per un importo complessivo del servizio pari ad € 232.141,32 oltre IVA;

- deliberazione del Direttore Generale prot. n. 377 del 07.05.2018 con la quale si è preso atto della convenzione sottoscritta tra l’ASL NA 3 SUD ed il CeSMA avente ad oggetto le attività di esperto in fisica medica ed esperto qualificato presso tutti i plessi ospedalieri e distrettuali dell’ASL NA 3 SUD a partire dal 01.06.2018 e fino al 31.05.2021 per un importo complessivo del servizio pari ad € 232.141,32 oltre IVA;

- deliberazione del Direttore Generale prot. n. 338 del 23.04.2018 con la quale è stato approvato lo schema di convenzione tra l’ASL NA 3 SUD ed il CeSMA avente ad oggetto le attività di monitoraggio del gas Radon presso tutti i plessi ospedalieri e distrettuali dell’ASL NA 3 SUD a partire dal 01.06.2018 e per un triennio per un importo complessivo del servizio pari ad € 60.000,00 oltre IVA;

- deliberazione del Direttore Generale prot. n. 376 del 07.05.2018 con la quale si è preso atto della convenzione sottoscritta tra l’ASL NA 3 SUD ed il CeSMA avente ad oggetto le attività di monitoraggio del gas Radon presso tutti i plessi ospedalieri e di-strettuali dell’ASL NA 3 SUD a partire dal 01.06.2018 e fino al 31.05.2021 per un importo complessivo del servizio pari ad € 60.000,00 oltre IVA;

- nonché per la declaratoria di inefficacia delle convenzioni allegate alle richiamate deliberazioni prot. n. 376 e 377 del 07.05.2018 sottoscritte dall’ASL e dal CeSMA.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Asl Napoli 3 Sud e dell’Università degli Studi Napoli Federico II;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2018 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 24 maggio e depositato il successivo 29 maggio, i professionisti indicati in epigrafe hanno esposto di essere tutti iscritti negli elenchi nominativi del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali di cui all’allegato V al d.lgs. n. 17 marzo 1995, n. 230, avendo superato apposito esame abilitante per poter svolgere l’attività di esperti qualificati e medici autorizzati, rispettivamente della sorveglianza fisica e della sorveglianza medica della radioprotezione, secondo quanto stabilito dagli artt. 78 e 88 del medesimo decreto legislativo.

Secondo quanto ulteriormente rappresentato, l’espletamento delle attività di esperto qualificato e di esperto in fisica medica permette ai ricorrenti di partecipare a gare pubbliche bandite dalla P.A. (per la maggior parte le stazioni appaltanti sono strutture sanitarie o anche strutture pubbliche dove vi è rischio di diffusione di sostanze radioattive) che richiedono l’espletamento del servizio di radioprotezione e/o di sorveglianza fisica.

I ricorrenti contestano i provvedimenti, in epigrafe dettagliati, con cui l’ASL resistente ha stabilito di procedere alla stipula con il Centro Servizi Metrologici e Tecnologici Avanzati (di seguito CeSMA) di un accordo ai sensi dell’art. 15 della l. n. 241/1990 per lo svolgimento dei compiti e delle funzioni dell’Esperto in Fisica Medica e dell’Esperto Qualificato ai sensi del d.lgs. n. 230/1995, oltre all’attività di monitoraggio del Radon, unitamente ad un’attività di ricerca per un compenso di euro 232.141,32 oltre IVA per l’attività di Esperto in Fisica Medica e di ricerca e di euro 60.000 oltre IVA per l’attività di monitoraggio del Radon.

Secondo i ricorrenti le deliberazioni impugnate farebbero riferimento ad una generica finalità di ricerca scientifica delle convenzioni per celare, in realtà, la loro vera natura di affidamenti diretti delle attività di Esperto in Fisica Medica e di monitoraggio del gas Radon, in violazione delle norme sull’evidenza pubblica, come sarebbe reso palese dalla circostanza che nel testo delle convenzioni l’attività di ricerca non sarebbe nemmeno menzionata.

Sulla scorta di tali presupposti, i ricorrenti chiedono l’annullamento, previa sospensione, delle impugnate delibere sulla base dei seguenti motivi:

I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 5, comma 6, del d.lgs. 50/2016; elusione del giudicato formatosi sulla sentenza della Corte di Giustizia Europea con la sentenza 19.12.2012 resa nella causa n. C/159-11 e ordinanza 16.05.2013 resa nella causa n. C/564-11; violazione del principio di par condicio dei concorrenti; eccesso di potere per difetto di motiva-zione; erroneità dei presupposti di fatto e di diritto; perplessità; sviamento; illogicità; contraddittorietà; irragionevolezza; violazione del principio del buon andamento della p.a. (art. 97 Cost.).

Le amministrazioni potrebbero concludere accordi ai sensi dell’art. 15 della l. n. 241/1990 per lo svolgimento di attività di interesse comune, ma nel rispetto delle condizioni dettate dall’art. 5 co. 6 del d.lgs. n. 50/2016, ovvero che l’accordo persegua un obiettivo comune, sia retto esclusivamente da considerazioni di interesse pubblico, le amministrazioni partecipanti svolgano sul mercato meno del 20% delle attività di interesse comune. Parte ricorrente sostiene che nessuna delle predette condizioni ricorrerebbe in concreto.

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 nonché degli artt. 78 e ss. del d.lgs. 230/1995; violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 7 del d.lgs. 187/2000; erroneità dei presupposti di fatto e di diritto; irragionevolezza; violazione del principio del buon andamento della p.a. (art. 97 Cost.).

L’esperto qualificato di secondo grado e l’esperto in fisica medica sono professionisti abilitati muniti di specifici titoli ed iscritti in appositi elenchi istituiti presso l’Ispettorato Medico Centrale del Lavoro (art. 72 d.lgs. 230/1995); sennonché nella fattispecie non è stata fornita alcuna prova che i professionisti concretamente individuati dal CeSMA per lo svolgimento dell’attività oggetto delle