Pubblicato il 09/11/2018

N. 02297/2018 REG.PROV.COLL.

N. 02379/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2379 del 2008, proposto da:
Ordine dei Farmacisti della Provincia di Trapani, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Q L e F C, con domicilio eletto in Palermo, via P.Pe di Villafranca, n.91, presso lo studio dell’avv. G B;

contro

- l’Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani (già Azienda USL n. 9), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato S C (pec salvatore.ciaravino@avvocatitrapani.legalmail.it), con domicilio eletto in Palermo, via Libertà n. 171, presso lo studio dell’avv. Sergio Bertuglia;

nei confronti

FEDERFARMA di Trapani, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

della delibera del Direttore Generale della AUSL n. 9 di Trapani n. 1894 del 17.7.2008, notificata al ricorrente il 4.8.2008, avente a oggetto “Ispezioni ordinarie a farmacie e parafarmacie. Regolamento”, nonché di ogni altro atto e/o provvedimento ad essa presupposto, successivo, conseguente e/o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A.S.L. 109 di Trapani;

Vista la documentazione depositata da entrambe le parti, e viste le memorie depositate dalle predette;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il consigliere dottoressa M C;

Uditi, all’udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2018, i difensori delle parti costituite, come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

A. – Con il ricorso in esame, notificato il 13 novembre 2008 e depositato il 18 novembre, l’Ordine dei farmacisti della provincia di Trapani ha impugnato la deliberazione del 17 luglio 2008, con la quale il Direttore Generale dell’AUSL n. 9 di Trapani (oggi Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani) ha predisposto il piano di rotazione trimestrale delle ispezioni alle farmacie e parafarmacie dei distretti di competenza, nelle parti in cui viene indicato il numero minimo dei componenti della commissione ispettiva, e la possibilità di espletare le ispezioni anche in assenza del titolare o del dirigente delle farmacie destinatarie dell’ispezione.

Espone, al riguardo, che tale provvedimento era stato adottato nonostante l’Ordine avesse sollevato dei rilievi critici a tali parti della deliberazione, anche con la presentazione di formali osservazioni e di una diffida, finalizzate a ottenere una revisione dei punti 5) e 7) della stessa: il punto 5), in quanto prevede la possibilità per la commissione ispettiva, la quale è un collegio perfetto, di operare con la maggioranza dei componenti;
il punto 7), in quanto la possibilità di procedere all’ispezione pur in assenza del titolare o del direttore responsabile si pone in contrasto con il principio del contraddittorio.

Poiché nessun chiarimento è pervenuto, l’Ordine si duole di tale provvedimento, deducendo le censure di:

1) Illegittimità per violazione e/o falsa applicazione del combinato disposto di cui agli artt. 127 TULLSS e 18 della Legge Regionale Sicilia n. 33/1994 e sue successive modificazioni ed integrazioni ed illegittimità derivata delle ispezioni effettuate in assenza di collegialità piena, cioè delle risoluzioni adottate in mancanza di uno dei membri della Commissione ispettiva. Eccesso di potere per travisamento di presupposti normativi, disparità di trattamento, sviamento di potere , in quanto la commissione ispettiva rappresenta un “collegio perfetto”, le cui decisioni devono essere assunte con la partecipazione di tutti i componenti;

2) Illegittimità per violazione e/o falsa applicazione del combinato disposto di cui agli artt. 127 TUL\LSS e 18 della Legge Regionale Sicilia n. 33/1994 e sue successive modificazioni ed integrazioni ed illegittimità derivata delle ispezioni effettuate in assenza all'ispezione ordinaria del titolare / direttore dell'esercizio a meno di continuata ed immotivata irreperibilità del medesimo, nonché delle risoluzioni adottate in simili ipotesi. Eccesso di potere per travisamento di presupposti normativi, disparità di trattamento, sviamento di potere , in quanto il punto 7) della deliberazione - in base al quale si potrebbe effettuare l’ispezione in assenza del titolare o direttore responsabile dell'esercizio, i quali siano stati assenti in un’occasione precedente - confligge con il principio del contraddittorio, funzionale anche alla prevista possibilità di regolarizzazione;

3 ) Illegittimità del provvedimento per incoerenza ed illogicità intrinseca. Travisamento dei fatti e dei presupposti normativi. Eccesso di potere e carenza di istruttoria , in quanto le osservazioni presentate dall’Ordine, richiamate nel provvedimento impugnato, evidenziano l’intrinseca contraddittorietà di tale atto, che non ha sostanzialmente tenuto conto dei rilievi contenuti nelle stesse osservazioni.

Ha, quindi, chiesto l’annullamento del provvedimento impugnato, con il favore delle spese.

B. – Si è costituita in giudizio l’A.U.S.L. n. 9 di Trapani (oggi Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani).

C. – In vista della discussione entrambe le parti hanno depositato documenti e memorie: la parte ricorrente, insistendo nelle argomentazioni e conclusioni già rassegnate;
l’Azienda resistente, chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato.

D. – All’udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2018, presenti i difensori delle parti costituite, come da verbale, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

A. – Viene in decisione il ricorso promosso dall’Ordine dei farmacisti della provincia di Trapani (d’ora in poi solo “Ordine”) avverso la deliberazione del 17 luglio 2008, con la quale il Direttore Generale dell’AUSL n. 9 di Trapani (oggi Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani, e d’ora in poi solo “Azienda”) ha predisposto il piano di rotazione trimestrale delle ispezioni alle farmacie e parafarmacie dei distretti di competenza, nelle parti in cui viene indicato il numero minimo dei componenti della commissione ispettiva e la possibilità di espletare le ispezioni anche in assenza del titolare o del dirigente delle farmacie interessate.

B. – Il ricorso è fondato nei sensi che saranno appresso precisati.

B.1. – Con il primo motivo l’Ordine ricorrente sostiene che il punto 5) della gravata deliberazione, nella parte in cui prevede la possibilità, per la commissione ispettiva, di operare con la maggioranza dei componenti, si porrebbe in contrasto con la normativa nazionale e regionale di riferimento e con il principio del “collegio perfetto”.

Il motivo è fondato.

L’attività ispettiva delle commissioni presso le farmacie rinviene le sue basi normative nell’art. 127 del R.D. n. 1265/1934 (T.U.LL.SS.) e nell’art. 18 della l.r. n. 33/1994.

Dispone l’art. 127 che “ Nel corso di ciascun biennio tutte le farmacie debbono essere ispezionate dal medico provinciale che può anche compiere ispezioni straordinarie.

Nelle dette ispezioni il medico provinciale è assistito di regola da un farmacologo o da un dottore in chimica e farmacia o da un dottore in farmacia designato dal prefetto.

Se il risultato dell'ispezione non sia stato soddisfacente, il titolare autorizzato è diffidato a mettersi in regola entro un termine perentorio, decorso il quale infruttuosamente, il prefetto pronuncia la decadenza dall'autorizzazione .”.

L’art. 18, commi 6 e 7, della l.r. n. 33/1994 stabilisce, per quanto qui di interesse, che:

6. Le ispezioni ordinarie e straordinarie di cui allo articolo 127 del testo unico delle leggi sanitarie approvato con regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265, e successive modifiche, sono svolte da una commissione nominata dal direttore generale della unità sanitaria locale così composta:

a) il responsabile del settore farmaceutico o un dirigente farmacista suo delegato;

b) un dirigente farmacista di primo livello in servizio presso la unità sanitaria locale;

c) un funzionario amministrativo appartenente alla carriera direttiva con funzioni di segretario;

d) il presidente dell'Ordine dei farmacisti o suo delegato scelto tra i titolari o direttori di farmacia.

7. La commissione di cui al comma 6 è integrata dal responsabile del settore di igiene e sanità pubblica o da un dirigente medico suo delegato quando l'accesso ispettivo coinvolge interventi di vigilanza per fini igienico-sanitari. La commissione opererà con criteri e modalità organizzativi fissati dal piano sanitario regionale .

Ciò premesso sul piano normativo, deve richiamarsi il consolidato orientamento della giurisprudenza secondo cui “… il criterio più sicuro per individuare, nel silenzio della legge, quando un organo collegiale debba ritenersi "perfetto" è quello che assegna tale connotazione al collegio per il quale, accanto ai componenti effettivi, sono previsti anche componenti supplenti (C. Stato, VI, 2004, n. 324;
C. Stato, V, 1 ottobre 2002, n. 5139;
C. Stato, IV, 2 marzo 2001, n. 1183;
C. Stato, IV, 22 febbraio 2001, n. 940;
C. Stato, IV, 7 ottobre 1997, n. 1100) .” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 febbraio 2006, n. 543;
nello stesso senso, Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3363).

Applicando i su esposti principi al caso di specie, osserva il Collegio che la composizione della commissione, come disegnata dalla norma regionale, prevede un supplente per due dei quattro componenti (il responsabile del settore farmaceutico e il presidente dell’Ordine);
stabilisce poi la necessità dell’intervento integrativo del responsabile del settore igiene, per il quale è pure indicato il delegato, per gli specifici aspetti igienico sanitari, come del resto espressamente previsto dal punto 6) della delibera impugnata.

Deve, inoltre, rilevarsi che la lettera d) del su riportato art. 18, co. 6, della l.r. n. 33/1994, relativa alla presenza del presidente dell’Ordine dei farmacisti (o suo delegato), è stata successivamente aggiunta dall’art. 9 della l.r. n. 38/1995, all’evidente fine di assicurare la presenza, all’interno dell’organo collegiale, di un componente a titolo di garanzia per il farmacista destinatario dell’ispezione;
sicché, non può predicarsi l’omogeneità dei componenti di tale organo di vigilanza - la cui attività ha come obiettivo la garanzia della qualità e della continuità della prestazione farmaceutica - avuto riguardo alla non omogeneità dei titoli in forza dei quali ciascun componente ne fa parte.

Si ritiene, pertanto, che la commissione ispettiva sia un collegio perfetto che, come tale, deve assumere le decisioni con la partecipazione di tutti i componenti normativamente previsti.

Non persuade, d’altro canto, il raffronto operato dalla difesa dell’Azienda con la commissione unica del farmaco, atteso che la norma che disciplina la composizione di tale organo prevede(va) “dodici esperti, di documentata competenza scientifica nel campo delle scienze mediche, biologiche e farmacologiche, di cui sette nominati dalla Conferenza dei presidenti delle regioni e delle province autonome e cinque nominati dal Ministro della sanità” (v. art. 7 del d. lgs. n. 266/1993);
e, pertanto, una composizione tale, da rendere fungibile ciascun componente.

B.2. – Con il secondo motivo l’Ordine censura il punto 7) della gravata deliberazione, nella parte in cui prevede la possibilità, per la commissione, di procedere all’ispezione pur in assenza del titolare o del direttore responsabile, il quale si sia rifiutato di presenziare o sia stato assente in una precedente occasione.

Anche tale motivo è fondato nei sensi che saranno appresso precisati.

L’art. 50 del R.D. n. 1706/1938 (Approvazione del regolamento per il servizio farmaceutico) stabilisce che “ Si procede alla visita, di cui all'art. 127 del testo unico delle leggi sanitarie, con l'intervento del titolare autorizzato o del direttore responsabile della farmacia.

Assiste in qualità di segretario un impiegato dell'Ufficio sanitario provinciale od il cancelliere della Pretura o, in mancanza, il segretario del Comune o chi per esso.

Il verbale viene steso in doppio originale, uno da trascriversi in apposito registro che il farmacista è obbligato a tenere e l'altro da trasmettersi al Prefetto della Provincia.

Ambedue gli originali devono essere firmati, oltre che dai componenti la Commissione visitatrice, dal titolare o direttore della farmacia e dal segretario.

Qualora il titolare o direttore si rifiutasse di intervenire o di firmare il verbale, deve farsene menzione indicando i motivi del rifiuto ”.

Dall’esame di tale disposizione si evince che:

- di norma - e salvo quanto sarà subito precisato - la visita ispettiva deve contemplare la presenza del soggetto ispezionato, al quale deve essere data la possibilità di interloquire su eventuali rilievi della commissione, dai quali, d’altro canto, potrebbe derivare anche l’applicazione di misure repressive;

- la visita ispettiva non viene impedita dal rifiuto di intervenire o di firmare il verbale, circostanze delle quali lo stesso verbale eventualmente deve dare atto.

Rispetto a tale dato normativo, il contestato punto 7) della deliberazione stabilisce che “ Qualora il Titolare o il Direttore Responsabile della farmacia o parafarmacia si rifiuti di presenziare o sia assente in una occasione, al successivo sorteggio della stessa farmacia o parafarmacia, la Commissione procede alla visita ispettiva anche in loro assenza e alla presenza del collaboratore ”.

Ad avviso del Collegio la disposizione di dettaglio - nella parte in cui assume, come presupposto utile per effettuare la visita ispettiva in assenza del titolare, la sola circostanza di avere opposto un rifiuto o di essere stato assente in una precedente occasione - confligge con il dato normativo, oltre che con i principi posti a presidio del contraddittorio, a maggior ragione in un ambito, qual è quello delle ispezioni anche straordinarie, in cui il farmacista potrebbe essere destinatario di sanzioni.

Sicché - nell’ovvia considerazione che l’attività di controllo non può essere paralizzata da comportamenti strumentali del soggetto ispezionato - ritiene il Collegio che la visita ispettiva si potrebbe svolgere, nonostante l’assenza dell’interessato, solo in presenza di situazioni chiaramente delineate, quali il rifiuto di presenziare o una reiterata e ingiustificata assenza;
non apparendo, per contro, legittima la generica previsione contenuta nel punto 7), in quanto agganciata puramente e semplicemente al contegno tenuto dal farmacista in una precedente occasione.

C. – Conclusivamente, assorbito quant’altro, il ricorso, in quanto fondato nei sensi sopra precisati, deve essere accolto e, per l’effetto, vanno annullati i punti 5) e 7) della deliberazione impugnata.

D. – Tenuto conto del lungo lasso di tempo trascorso, nonché della natura pubblica dei contendenti, si ritengono sussistere i presupposti per compensare tra le parti costituite le spese di giudizio.