Pubblicato il 07/06/2019

N. 07392/2019 REG.PROV.COLL.

N. 12489/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 12489 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Croce Rossa Italiana - Comitato dell'Area Metropolitana di Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M R L L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domiciliata elettivamente presso lo Studio Lioi, Mirenghi e Viti in Roma, Viale Bruno Buozzi, n. 32;

contro

Asl Roma 6, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilio de' Cavalieri n. 11;

per l'annullamento

previa sospensione

delle note dell’11 e del 16 ottobre 2018 rese dalla stazione appaltante con le quali, con riferimento a quanto disposto dal disciplinare di gara relativo alla “procedura concorsuale aperta per l’affidamento biennale del servizio di Assistenza Territoriale Residenziale a utenti non autosufficienti, anche anziani e persone con disabilità fisica, psichica e sensoriale, allocati presso la Struttura di proprietà della ASL Roma 6 denominata Villa Albani, sita in via Aldobrandini n. 32, Anzio (RM, si è stabilito che non possono partecipare alla gara le Associazioni di Promozione Sociale, come la ricorrente “trattandosi di un servizio sanitario, non riconducibile tra quelli di afferenza di tale tipologia di soggetti”;

ove necessario e per quanto di ragione, dell’art. 2 del disciplinare stesso, ed ogni altra norma contenuta nell’avviso pubblico o bando di gara, ed ogni altro atto, presupposto conseguente e comunque connesso, con cui si sia disposto l’esclusione dalla gara delle associazioni di promozione sociale;

e con motivi aggiunti depositati il 1° marzo 2019

del verbale n. 3, di cui alla seduta del 29 gennaio 2019, con il quale “veniva comunicato all'RTI Croce Rossa Roma/Croce Rossa Anzio- Nettuno di non dover produrre la documentazione mancante nella seduta dell'8/01/2019per la quale veniva ammessa con riserva – e a scioglimento della riserva dichiara la non ammissibilità della suddetta alle successive fasi di gara dando lettura di uno specifico passo rinvenuto nella documentazione amministrativa presente in offerta che, in modo inequivocabile, riconduce al chiarimento fornito in data in data 11/10/2018 e segnatamente: «Associazione iscritta come APS al Registro dell'Associazionismo – Legge Regionale n. 22/1999 con atto n. G04594 del 20/04/1015 (cfr il combinato disposto degli artt. 53, 99,101 del D.Lgs 117 del 03/07/2017)»”;

- del provvedimento di esclusione dalla gara ex art. 29, d.lgs. n. 50/2016, prot. n. 2272 dell’8 febbraio 2019;

- nonché, per quanto di ragione, dei verbali del 06/11/2018;
del 10/12/2018;
dell’ 08/01/2019;
del 09/01/2019 e del 29/01/2019 della Commissione aggiudicatrice, e di ogni altro atto presupposto conseguente e comunque connesso;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Asl Roma 6;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2019 la dott.ssa P B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1.Con ricorso notificato all’ASL Roma 6 in data 23 ottobre 2018 e depositato il successivo 6 novembre 2018, la Croce Rossa Italiana espone di avere presentato domanda di partecipazione alla gara europea a procedura aperta e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell'art. 95, commi 2 e 3, del D.lgs. n. 50/2016, volto all’affidamento del servizio di Assistenza Territoriale Residenziale a utenti non autosufficienti, anche anziani e persone con disabilità fisica, psichica e sensoriale, allocati presso la Struttura di proprietà della ASL Roma 6.

Rappresenta che la stazione appaltante, con i chiarimenti resi in data 11 e 16 ottobre, ha introdotto delle preclusioni alla partecipazione alla gara, non previste dal disciplinare di gara, dichiarando l’esclusione delle Associazioni di Promozione Sociale, quali appunto la CRI.

2. Avverso tali chiarimenti del bando e l’art. 2 del Disciplinare di gara che se interpretato come da chiarimenti la escluderebbe, la ricorrente dunque deduce: 1) Violazione e falsa applicazione dell’art.1, comma 6 del d.lgs. n. 178/2012, del d.lgs. n. 117 del 3 luglio 2017, degli articoli 3 e 45 del d.lgs. n. 50/2016;
violazione del principio di non integrabilità del bando attraverso lo strumento dei chiarimenti FAQ;
eccesso di potere;
violazione degli articoli 2, 3 97 Cost.;
2) Violazione e falsa applicazione dell’art.1, comma 6 del d.lgs. n. 178/2012, del d.lgs. n. 117 del 3 luglio 2017, degli articoli 3 e 45 del d.lgs. n. 50/2016;
violazione del principio di non integrabilità del bando attraverso lo strumento dei chiarimenti;
eccesso di potere;
violazione degli articoli 2, 3 97 Cost.

Conclude con istanza cautelare e per l’accoglimento del ricorso.

3. Si è costituita in giudizio l’ASL Roma 6 che, con compiuta memoria, ha contestato le proposte doglianze ed ha rassegnato conclusioni del tutto opposte a quelle di parte ricorrente.

4. Alla Camera di Consiglio del 27 novembre 2018 il ricorso è stato cancellato dal ruolo.

5. Con motivi aggiunti depositati il 5 marzo 2019 parte ricorrente grava il provvedimento di esclusione dalla gara ed il verbale n. 3 oltre gli altri atti in epigrafe indicati, avverso di essi proponendo le seguenti ulteriori censure: 1) Violazione e falsa applicazione degli articoli 2, 3 e 97 Cost., dell’art. 1, comma 6 del d.lgs. n. 178/2012, dell’art. 3 e 45 del d.lgs. n. 50/2016, del Disciplinare di gara e del Capitolato Speciale;
violazione del principio di non integrabilità del bando attraverso lo strumento dei chiarimenti;
eccesso di potere;
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 6 del d.lgs. n. 178/2012, dell’art. 5 del d.lgs. n. 117/2017;
eccesso di potere.

Poiché il provvedimento di esclusione non le consente di proseguire la gara la ricorrente conclude dunque con istanza cautelare e per l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti.

6. Il ricorso è stato trattenuto in decisione con sentenza semplificata alla Camera di Consiglio del 26 marzo 2019, avvertitene all’uopo le parti costituite.

DIRITTO

1. In via preliminare va esaminata e respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale opposta dalla resistente ASL Roma 6, come dimostrata dalla impugnazione delle note di chiarimenti che si pongono come meramente interpretative e in nessun modo integrative del bando.

L’eccezione va respinta in quanto col ricorso principale parte ricorrente impugna anche l’art. 2 del Disciplinare di gara che, come sopra accennato, indica quali sono i soggetti ammissibili alla gara senza menzionare le Associazioni di Promozione Sociale, censurandone la interpretazione offertane, appunto, con i chiarimenti da parte della stazione appaltante.

In base alla costante giurisprudenza sull’argomento “l'onere di immediata impugnazione delle clausole della normativa speciale di gara riguarda quelle sole disposizioni concernenti i requisiti soggettivi di partecipazione e quelle che integrino un'immediata preclusione alla partecipazione alla gara,…” (cfr. ex multis: TAR Sicilia, Catania, sezione I, 21 giugno 2017, n. 1495) e poiché tale valenza era rivestita dal menzionato articolo 2 del Disciplinare, così come interpretato dalla stazione appaltante, se ne ricava la impugnabilità dei ridetti atti, ancorchè la ricorrente fosse stata ammessa con riserva al prosieguo della gara dovendo anche produrre documentazione come si ricava dal verbale n. 2 dell’8 gennaio 2019 impugnato in sede di motivi aggiunti.

2. Il ricorso ed i motivi aggiunti sono fondati e vanno pertanto accolti.

2.1 L’oggetto della gara era indicato al punto 1 del Disciplinare e consisteva nello specifico, così come indicato al terzo capoverso dell’articolo: “Nella struttura devono essere forniti i seguenti servizi minimi:

“generali di tipo alberghiero;

medico;

infermieristica;

riabilitativi;

generali ed accessori;
salvo ulteriori indicati dalla concorrente in sede di gara.

La cura e la riabilitazione delle persone ospitate si devono realizzare attraverso programmi di prestazioni sanitarie ed assistenziali integrate fra loro, atte a valorizzare l’individuo e ad agire sulla sua globalità al fine di stimolare le potenzialità residue coinvolgendo, laddove presente, la famiglia e la comunità, secondo le indicazioni della normativa vigente.”.

Il successivo articolo 2 del Disciplinare indicava i soggetti ammessi alla gara riportando le categorie di operatori economici indicati dagli articoli 45, comma 2, 48, comma 8 e 49 del Codice degli appalti.

In sede di chiarimenti dell’11 ottobre 2018, alla domanda se fosse preclusa o meno la partecipazione alla gara per le Associazioni di Promozione Sociale iscritte al Registro dell’Associazionismo della Regione Lazio in base al combinato disposto degli articoli 99, 53, 101 del d.lgs. n. 117 del 3 luglio 2017, la stazione appaltante rispondeva che “La tipologia di gara preclude la partecipazione di Associazioni di promozione Sociale, trattandosi di un servizio sanitario non riconducibile tra quelli di afferenza di tale tipologia di soggetti.”.

Con i Chiarimenti del 16 ottobre successivo la stazione appaltante, al quesito se fosse preclusa o meno “la partecipazione alla gara per le Associazioni di Promozione Sociale iscritte al Registro dell'Associazionismo della Regione Lazio (combinato disposto degli artt. 99, 53, 101 del D.Lgs 117 del 03/07/2017) che siano iscritte alla Camera di Commercio e che svolgano attività nei seguenti campi: prestazioni sanitarie-ambulatoriali;
servizio di pronto soccorso e trasporto infermi;
servizi di assistenza sociale e sociosanitaria sia residenziale che non, a favore di minori e di particolari categorie di persone non completamente autosufficienti;
attivita' di ricovero per anziani con assistenza infermieristica e per convalescenza, presidio di riabilitazione funzionale a favore di persone portatrici di disabilita' fisiche, psichiche e sensoriali, nonche' strutture residenziali con assistenza alla vita quotidiana degli stessi.”, la stazione appaltante, nella risposta, confermava “quanto riportato nel chiarimento menzionato (11 ottobre 2018) in quanto [tale, ndr] tipologia di gara, [deve, ndr] ritenersi ricompresa tra quelle che non consentono la partecipazione di Associazioni di Promozione Sociale ex D. Lgs. 117 del 3.7.2017, trattandosi di un servizio sanitario, non riconducibile tra quelli di afferenza di tale tipologia di soggetti”.

Nonostante ciò la ricorrente presentava la domanda di partecipazione e col verbale n. 2 dell’8 gennaio 2019, impugnato con i motivi aggiunti, veniva ammessa con riserva alla prosecuzione della gara, in quanto la documentazione risultava carente, ma poteva essere integrata in virtù di soccorso istruttorio ed in quanto il RUP riteneva di approfondire la questione della natura giuridica della partecipante.

A seguito degli accertamenti compiuti, il RUP adottava il provvedimento a prot. 2272 dell’8 febbraio 2019 con il quale esplicitamente provvedeva alla esclusione della ricorrente dalla gara “in quanto il costituendo ATS Croce Rossa Italiana è composto di Associazioni di Promozione Sociale di cui al DLGS n. 117 del 3 luglio 2017 per le quali in sede di chiarimenti la stazione appaltante ha espressamente specificato la preclusione alla partecipazione, in quanto si tratta di tipologia di gara che prevede l’affidamento di un servizio non riconducibile tra quelli di afferenza di tali soggetti.”.

2.2 Avverso l’esclusione la ricorrente ha lamentato, con la prima censura del ricorso principale, insistendovi con i motivi aggiunti che con i chiarimenti è stato integrato il bando.

Col secondo mezzo ha dedotto che è errata la motivazione del chiarimento col quale in sostanza la stazione appaltante ritiene che le associazioni di promozione sociale quali la CRI non possano partecipare alla gara per la gestione di strutture quali le RSA in quanto si tratta di attività non rientrante nelle previsioni espresse di cui al D. Lgs. n. 117/2017, che, all’articolo 57, prevede la possibilità di affidare in convenzione dei servizi sanitari alle associazioni di promozione sociale, facendo esclusivo riferimento ai servizi di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza.

L’interessata sostiene che, invece, il testo legislativo appena citato non prevede preclusioni o divieti con riferimento alla partecipazione delle associazioni di promozione sociale alle gare pubbliche in ragione della tipologia del servizio sanitario da affidare.

Con i motivi aggiunti insiste che l’art. 1, comma 6 del d.lgs. n. 178/2012 la CRI per lo svolgimento di attività sanitarie e socio sanitarie per il SSN può partecipare a gare indette da pubbliche amministrazioni e che l’esclusione si è basata dunque su una illegittima interpretazione del bando di gara che indica tra i soggetti ammissibili alle gare pubbliche gli operatori previsti dagli articoli 3, comma 1 lett. p), 45 e 48 del Codice degli appalti, interpretazione recata dai chiarimenti sopra menzionati e fatta propria dalla stazione appaltante con l’esclusione da ultimo impugnata.

Col secondo mezzo dei motivi aggiunti insiste pure sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del d.lgs. n. 117/2017 recante il Codice del Terzo Settore che chiaramente annovera le prestazioni poste a base di gara tra i servizi effettuabili dagli operatori del terzo settore.

3. Le censure sono da accogliere.

Si è riportato il testo dell’art. 1 del Disciplinare di gara, con l’indicazione dei servizi che le concorrenti erano chiamate ad offrire, proprio per rilevare che la lex di gara indicava chiaramente l’oggetto della gara nel tipo di servizi aventi la stessa natura di quelli sanitari e socio sanitari, che ai sensi dell’art. 1, comma 6 del d.lgs. n. 178 del 28 settembre 2012 l’Associazione per la Croce Rossa Italiana può svolgere.

L’interpretazione offerta dai chiarimenti – poiché di interpretazione si tratta e non di integrazione della lex specialis - è proprio smentita dalla ridetta norma che all’art. 1 indica i compiti che tale Associazione può svolgere ed espressamente reca al comma 6:

“L'Associazione, anche per lo svolgimento di attività sanitarie e socio sanitarie per il Servizio sanitario nazionale (SSN), può sottoscrivere convenzioni con pubbliche amministrazioni, partecipare a gare indette da pubbliche amministrazioni e sottoscrivere i relativi contratti. Per lo svolgimento delle attività di cui al presente articolo, le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 sono autorizzate a stipulare convenzioni prioritariamente con l'Associazione. …”.

La esplicita indicazione che l’Associazione della Croce Rossa Italiana possa partecipare a gare indette dalla P.A. per lo svolgimento di attività sanitarie e socio sanitarie dirime in maniera molto evidente ogni dubbio sulla illegittimità della esclusione dell’interessata, in quanto iscritta al Registro del Terzo Settore.

Tale ritenuto impedimento e che invece per la Croce Rossa rappresenta un di più rispetto alla attività che statutariamente e, se si vuole, storicamente, è chiamata a svolgere, non può riposare sul Codice del Terzo Settore di cui al d.lgs. n. 117 del 3 luglio 2017 perché all’art. 5 quest’ultimo prevede tra le attività che gli enti del terzo settore possono svolgere:

“a) interventi e servizi sociali ai sensi dell'articolo 1, commi 1 e 2, della legge 8 novembre 2000, n. 328, e successive modificazioni, e interventi, servizi e prestazioni di cui alla legge 5 febbraio 1992, n. 104, e alla legge 22 giugno 2016, n. 112, e successive modificazioni;

b) interventi e prestazioni sanitarie;

c) prestazioni socio-sanitarie di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 14 febbraio 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 129 del 6 giugno 2001, e successive modificazioni;” che finiscono per coincidere con quelle indicate dall’art. 1, comma 6 del decreto legislativo di riorganizzazione della Associazione della Croce Rossa Italiana di cui al d.lgs. n. 178/2012.

Per tali considerazioni non può essere condivisa la posizione dell’Amministrazione che anche nella memoria di costituzione ha sostenuto che “Non può ritenersi infatti che tra le attività socio-sanitarie espletabili dalle Associazioni di Promozione Sociale ai sensi dell’art. 5 del Codice degli Enti del Terzo Settore, anche per mezzo di volontari, siano ricomprese le attività di cura e riabilitazione di soggetti affetti da menomazioni e patologie gravi da parte di personale medico e infermieristico specializzato, come elencate dal bando di gara, che garantiscano un’assistenza continua 365 giorni all’anno.” E tanto anche considerato che secondo lo Statuto della Croce Rossa Italiana, nel testo revisionato il 27 gennaio 2018, l’Associazione tra gli obiettivi generali indicati all’art.