Pubblicato il 24/11/2020

N. 12541/2020 REG.PROV.COLL.

N. 02880/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2880 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Opel Finance S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti A P, P A P e E L, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via

XXIV

Maggio, 43;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso cui è domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Altroconsumo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Paoletti, Giorgio Afferni e Alessandra Costa, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

e con l'intervento di

ad opponendum :
Mercedes-Benz Financial Services Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Cicala, Luca Pescatore, Riccardo Pennisi, Francesco Goisis e Davide Coppola, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;
Daimler Ag, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Cicala, Luca Pescatore, Francesco Goisis e Davide Coppola, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

- del provvedimento n. 27497 (n. prot. 10926) dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, adottato nell'adunanza del 20 dicembre 2018, a conclusione del procedimento n. I811 – Finanziamenti Auto e notificato alla ricorrente il 9 gennaio 2019, con il quale l'Autorità ha deliberato che Opel Finance S.p.A. (“OVF”, che, all'epoca dei fatti oggetto di causa, era denominata General Motors Financial Italia S.p.A., ed ha operato come società finanziaria captive del gruppo General Motors fino al 31 ottobre 2017, quando, in seguito alla sua cessione da parte del Gruppo GM agli attuali azionisti è diventata, mutando denominazione, l'attuale OVF) avrebbe posto in essere, congiuntamente a Banca PSA Italia S.p.A. (“PSA Bank”), BMW Bank Gmbh (“BMW Bank”), FCA Bank S.p.A. (“FCA Bank”), FCE Bank Plc. (“FCE Bank”), Mercedes Benz Financial Services Italia S.p.A. (“Mercedes Bank”), RCI Banque SA (“RCI Bank”), Toyota Financial Services Plc. (“

TFSC

Bank”) e Volkswagen Bank GmbH (“VW Bank”), congiuntamente alle associazioni Assilea – Associazione Italiana Leasing (“Assilea”) e Assofin – Associazione Italiana del Credito al Consumo e Immobiliare (“Assofin”) un “cartello segreto finalizzato a ridurre e/o eliminare l'incertezza in merito alla determinazione delle politiche commerciali delle Parti, evitando il dispiegarsi di dinamiche concorrenziali”, “attuato in tutto il territorio nazionale tra le principali captive banks, attive nel settore [della “fornitura di servizi finanziari per la vendita di automobili”], per il periodo 2003-2017” e conseguentemente sanzionandola, in solido con General Motors Company (“GM”), per € 10.058.066;

- della nota dell'Autorità, n. 71672 del 22 settembre 2017, con la quale è stato comunicato a OVF il rigetto degli impegni presentati il 7 agosto 2017;

- del provvedimento AGCM n. 26781 (n. prot. 74694) del 27 settembre 2017, con cui l'Autorità ha esteso il procedimento dal punto di vista soggettivo alle società Banque PSA Finance SA, Santander Consumer Bank S.p.A., BMW AG, CA Consumer Finance SA, FCA Italy S.p.A., Ford MC, GM, Daimler AG (“Daimler”), Renault SA, Toyota Motor Corporation e Volkswagen AG;

- del provvedimento AGCM n. 27498 (n. prot. 13275) del 16 gennaio 2019, con cui il provvedimento è stato oggetto di rettifiche materiali;

- del Regolamento concernente l'organizzazione e il funzionamento dell'AGCM, come da ultimo modificato dal provvedimento n. 26614 del 24 maggio 2017;

- di ogni altro atto presupposto, successivo o comunque connesso ai provvedimenti appena richiamati;

quanto ai motivi aggiunti:

- del verbale della riunione del Collegio dell’AGCM del 19-20 dicembre 2018;

- del verbale della riunione del Collegio dell’AGCM del 16 gennaio 2019;

- del provvedimento prot. 14117 del 23 gennaio 2020, avente ad oggetto “istanza di accesso al verbale dell’Autorità del 20 dicembre 2018, pervenuta in data 7 gennaio 2020”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’AGCM e di Altroconsumo;

Visti gli atti di intervento ad opponendum di Mercedes-Benz Financial Services Italia S.p.A. e di Daimler Ag;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice la dott.ssa Laura Marzano;

Uditi, nell'udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2020, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe la società Opel Finance S.p.A. (“OVF”), precedentemente General Motor Financial Italia S.p.A. (“GMF”), ha impugnato, unitamente agli atti presupposti, il provvedimento in data 8 gennaio 2019, adottato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato a conclusione del procedimento n. I811, con cui è stato accertato:

“ a) che le società Banque PSA Finance S.A., Banca PSA Italia S.p.A., BMW Bank GmbH, FCA Bank S.p.A., FCE Bank Ne., General Motor Financial Italia S.p.A. (ora Opel Finance S.p.A.), RC1 Banque S.A., Toyota Financial Services Plc., Volkswagen Bank GmbH, nonché le associazioni Assofin ed Assilea hanno posto in essere un'intesa per oggetto restrittiva della concorrenza contraria all'articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE), consistente in un'unica e complessa intesa continuata nel tempo volta a distorcere fortemente le dinamiche concorrenziali nell'ambito della vendita di automobili dei Gruppi di appartenenza attraverso finanziamenti dalle stesse erogati;

b) che per tali comportamenti sono altresì responsabili: Banque PSA Finance S.A e Santander Consumer Bank S.p.A. per Banca PSA Italia S.p.A. (per il periodo compreso tra il 1° gennaio 2016 e il 3 aprile 2017);
BMW AG per BMW Bank GmbH;
FCA Italy S.p.A., e CA Consumer Finance S.A. per FCA Bank S.p.A. (per il periodo compreso tra il 28.12.2006 e il 3.4.2017);
Ford Motor Company per FCE Bank Plc;
General Motors Company per General Motor Financial Italia S.p.A.- ora Opel Finance S.p.A. (per il periodo compreso tra il 1.4.2013 e il 20.3.2015) , Renault S.A. per i comportamenti di RCI Banque S.A;
Toyota Motor Corporation per Toyota Financial Services Plc.;
Volkswagen AG per Volkswagen Bank GmbH;”.

Con lo stesso provvedimento è stato ingiunto a tutte le suddette società, nonché alle associazioni Assofin ed Assilea di astenersi in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell'infrazione accertata di cui al punto a).

La ricorrente è stata sanzionata, in solido con General Motor Company (“GMC”) al pagamento della somma di € 10.058.066.

L’AGCM si è costituita in giudizio per resistere al gravame.

Mercedes-Benz Financial Services Italia S.p.A. (MBFSI) e Daimler AG, società che hanno svolto il ruolo di leniency applicant, beneficiando della non imposizione della sanzione, con separati atti, hanno spiegato intervento ad opponendum .

Si è costituita in giudizio anche l’associazione Altroconsumo.

Con ordinanza n. 2034 del 4 aprile 2019 è stata accolta l’istanza cautelare, ai sensi dell’articolo 55, comma 2, c.p.a., subordinatamente alla prestazione - da parte della società ricorrente e in favore dell’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato - di una cauzione di importo pari a quello della sanzione irrogata, anche tramite idonea polizza fideiussoria.

Con motivi aggiunti notificati il 6 febbraio 2020 la parte ricorrente ha impugnato i verbali delle riunioni del Collegio dell’AGCM del 19-20 dicembre 2018 e del 16 gennaio 2019 nonché il provvedimento prot. 14117 del 23 gennaio 2020, avente ad oggetto “istanza di accesso al verbale dell’Autorità del 20 dicembre 2018, pervenuta in data 7 gennaio 2020”.

Dopo un primo rinvio per consentire la trattazione congiunta di tutti i ricorsi proposti avverso lo stesso provvedimento e dopo aver disposto l’acquisizione, in via istruttoria, di documentazione utile ai fini della decisione, la causa è stata chiamata all’udienza pubblica del 21 ottobre 2020, in vista della quale le parti hanno depositato memorie conclusive e repliche.

All’esito di ampia discussione la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso è affidato ai motivi di seguito sintetizzati.

I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 14 della l. 689/1981, 6 CEDU e 41 carta dei diritti fondamentali Ue per aver illegittimamente protratto la fase preistruttoria oltre un termine congruo.

La ricorrente lamenta che l’AGCM ha impiegato più di tre anni ad avviare il procedimento dal deposito della leniency application (2014), nonostante quest’ultima avesse fornito tutti gli elementi base della fattispecie poi accertata. Osserva che, anche se si considerassero le integrazioni successive alla denuncia (2016), il periodo intercorrente tra queste e l’avvio del procedimento è comunque di molto superiore a 90 giorni, con conseguente violazione del termine di cui all’art. 14 L. 689/81.

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE;
eccesso di potere per travisamento e carenza dei presupposti di fatto, difetto di istruttoria, contraddittorietà e illogicità per il mancato riconoscimento dell’impossibilità di configurare un’intesa stante l’assenza di un rapporto di concorrenza tra le captive bank .

Il provvedimento poggerebbe su un assunto errato, tenuto conto che le captive bank non sono concorrenti tra loro ma competono solo con le finanziarie indipendenti le quali, nel periodo dell’intesa, rappresentavano il 60-70% del mercato. Il fatto che la funzione delle captive sia di supportare le vendite dei gruppi automobilistici di appartenenza non fa sì che la concorrenza sussistente tra questi ultimi si trasli alle captive , né l’AGCM avrebbe provato che il finanziamento sia un driver rilevante per la scelta dell’auto. In assenza di concorrenza tra captive , non potrebbe esserci intesa orizzontale.

III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE;
eccesso di potere per travisamento e carenza dei presupposti di fatto, difetto di istruttoria, illogicità per l’erronea definizione del mercato rilevante.

Secondo la ricorrente l’AGCM avrebbe erroneamente identificato il mercato rilevante con quello delle vendite di auto con finanziamento atteso che l’intesa contestata riguarda parametri delle politiche commerciali delle captive senza alcun coinvolgimento delle motor company italiane, per cui le vendite delle automobili non sono state in alcun modo influenzate dall’intesa, anche per il limitato ruolo del finanziamento rispetto alle vendite, quindi il mercato rilevante non potrebbe che essere quello dei soli finanziamenti.

IV) Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE;
eccesso di potere per travisamento e carenza dei presupposti di fatto, difetto di istruttoria, illogicità per l’impossibilità di imputare a OVF condotte del periodo 2009-2012 e la prescrizione di quelle precedenti al 2009.

Nel periodo 2009-2012 i finanziamenti relativi agli acquisti di automobili del gruppo GM erano concessi da BBVA, società indipendente, terza e autonoma. Ciò, secondo la ricorrente avrebbe comportato un’interruzione del comportamento di OVF e quindi una sua fuoriuscita dall’intesa, con la conseguenza che: (i) sarebbe inapplicabile la giurisprudenza sulla continuazione;
(ii) le condotte tenute da OVF nel periodo in questione non sarebbero idonee a ledere la concorrenza;
(iii) sarebbero prescritte le condotte precedenti. OVF potrebbe, dunque, al più rispondere per il periodo 2012-2014.

V) Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE;
eccesso di potere per travisamento e carenza dei presupposti di fatto, difetto di istruttoria, contraddittorietà e illogicità per l’impossibilità ritenere sussistente una restrizione per oggetto;
assenza di analisi sugli effetti.

L’AGCM avrebbe omesso l’analisi degli indici richiesti dalla giurisprudenza per accertare una restrizione per oggetto, tenuto conto che lo scambio di informazioni è tradizionalmente considerato pro-competitivo o, comunque, un illecito non grave.

VI) Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE;
eccesso di potere per travisamento e carenza dei presupposti di fatto, difetto di istruttoria, illogicità per l’impossibilità di accertare una partecipazione di OVF ad una intesa unica e continuata.

L’AGCM imputa a OVF la partecipazione a un’intesa unica e continuata nonostante l’insussistenza dei requisiti stabiliti dalla giurisprudenza. OVF non avrebbe partecipato a – ne avrebbe avuto contezza di – scambi avvenuti in sede associativa o tra un gruppo ristretto di captive , occorsi tra imprese diverse e caratterizzati da obiettivi autonomi e distinti, costituendo quindi intese diverse.

In secondo luogo, numerosi documenti citati dall’AGCM, riguardando richieste di scambi mai soddisfatte, configurerebbero meri tentativi di intesa, come tali non punibili. OVF avrebbe partecipato soltanto a scambi relativi a volumi aggregati (pro-concorrenziali) o, episodicamente, a altri scambi su aspetti di sensibilità commerciale quasi assente.

VII) Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE;
violazione e falsa applicazione degli artt. 11 L. 689/81 e 15 L. 287/90 e delle linee guida dell’AGCM;
eccesso di potere difetto di istruttoria, carenza dei presupposti di fatto, contraddittorietà, difetto di motivazione con riferimento alla sussistenza di una violazione “molto grave” nonché attuata e della conseguente attribuzione di una sanzione corrispondente a OVF.

La riscontrata sussistenza di una violazione “molto grave” sarebbe fondata su dati inconsistenti: (i) l’intesa non sarebbe stata attuata, nella misura in cui i documenti indicati dall’AGCM riguardano solo una captive (influsso su budget e piano marketing ) oppure sono inconferenti (scambi non illeciti) o comunque non riguardanti OVF (scambi bilaterali tra altre captive ), (ii) lo scambio di informazioni sarebbe una fattispecie non grave e (iii) l’AGCM non avrebbe tenuto conto delle caratteristiche del mercato.

L’intesa non potrebbe essere ritenuta segreta perché svoltasi in ambito associativo (e quindi nota a tutti i membri di Assofin e Assilea) e comunque perché anche la società indipendente Kia ne era stata perfettamente informata.

VIII) Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE;
violazione e falsa applicazione degli artt. 11 L. 689/81 e 15 L. 287/90 e delle linee guida dell’AGCM;
eccesso di potere, difetto di istruttoria, carenza dei presupposti di fatto, difetto di motivazione con riferimento al calcolo della sanzione.

L’imposizione della sanzione a OVF sarebbe illegittima perché, stante l’errata individuazione del mercato rilevante, l’AGCM ha determinato la sanzione non sulla base delle vendite nel mercato dei finanziamenti, ma su quelle per la vendita di auto tramite finanziamento.

La comminazione di una sanzione in solido con GM sarebbe erronea perché, al momento della determinazione della sanzione, le due imprese non facevano parte dello stesso gruppo societario;
pertanto, la sanzione andrebbe calcolata e irrogata separatamente per GM e per OVF.

Con riferimento a quest’ultima, inoltre, il limite edittale della sanzione andrebbe commisurato al suo fatturato soltanto. L’entità della sanzione sarebbe in ogni caso eccessiva, alla luce dell’insussistenza di una violazione grave e della limitatissima partecipazione di OVF alla stessa.

IX) Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE e dell’art. 14 ter L. 287/90;
eccesso di potere per travisamento e carenza dei presupposti di fatto, difetto di istruttoria, contraddittorietà per il rigetto degli impegni.

Trattandosi di infrazione non grave, l’AGCM avrebbe dovuto accettare gli impegni, suscettibili di eliminare le criticità rilevate.

X) Violazione del principio di collegialità e degli artt. 10 della L. 287/90 e 23, commi 1 e 2 della L. 214/2011;
violazione degli artt. 97 cost. e 298 TFUE.

Il provvedimento sarebbe illegittimo in quanto assunto da un collegio costituito da soli due membri e in assenza del Presidente, in violazione delle norme applicabili.

Con i motivi aggiunti la ricorrente ha, poi, censurato l’ulteriore atto impugnato per i seguenti motivi, indicati con numerazione conseguente.

XI) Violazione e falsa applicazione dell’art. 14, comma 9, d.P.R. 30 aprile 1998, n. 217 recante “Regolamento in materia di procedure istruttorie di competenza dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato”;
violazione e falsa applicazione degli artt. 6§3(b), 7, 8 e 12§25, della Delibera