Pubblicato il 17/01/2017

N. 00787/2017 REG.PROV.COLL.

N. 10825/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10825 del 2016, proposto da:
HEWLETT-PACKARD ITALIANA S.r.l., in proprio e quale designata mandante del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con SMS Sistemi S.r.l. e Dinets S.r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. M N ed elettivamente domiciliata presso lo Studio dell’avv. Giulia Laddaga in Roma, Via del Mascherino, n. 72;

contro

la BANCA D’ITALIA, in persona del governatore pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti A P, G Dpace e S R, dell’Avvocatura dell’Istituto, presso la cui sede è elettivamente domiciliata in Roma, Via Nazionale, n. 91;

nei confronti di

TELECOM ITALIA S.p.a., in proprio e quale mandataria nel costituendo raggruppamento di imprese con Fastweb S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Lattanzi e Francesco Saverio Cantella, elettivamente domiciliata presso lo Studio dei suindicati difensori in Roma, Via G.P. da Palestrina, n. 47;

per l'annullamento,

- del provvedimento n. prot. 1029905/16 del 22 agosto 2016 con il quale la Banca d’Italia ha revocato ai danni dell’odierna ricorrente l’aggiudicazione del lotto n. 2 della procedura aperta in modalità telematica per la realizzazione e l’esercizio della nuova rete geografica di collegamento delle dipendenze periferiche della Banca d’Italia;

- della comunicazione di avvio del procedimento di revoca della predetta aggiudicazione datata 13 luglio 2016 prot. n. 894766/16;

- del provvedimento del 16 settembre 2016, prot. n. 1118713, con il quale la Banca d’Italia ha escluso il RTI odierno ricorrente dalla procedura;

- del provvedimento del 28 settembre 2016, prot. n. 1166439, con il quale la Banca d’Italia ha aggiudicato il lotto n. 2 dell’appalto per cui è causa al RTI odierno controinteressato;

- di ogni altro atto ad essi preordinato, presupposto, conseguenziale e/o comunque connesso

e per la condanna

della Banca d’Italia al risarcimento in forma specifica o, in subordine per equivalente economico.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata nonché di Telecom e i documenti prodotti;

Visto il ricorso incidentale spiegato da Telecom con i documenti allegati;

Esaminate le ulteriori memorie depositate in giudizio;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2016 il dott. Stefano Toschei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Premette la società ricorrente che, con bando pubblicato in Gazzetta ufficiale l’8 maggio 2015, la Banca d’Italia aveva indetto una procedura aperta in modalità telematica per la realizzazione e l’esercizio della nuova rete geografica di collegamento delle dipendenze periferiche della Banca d’Italia, prevedendo due lotti: a) il lotto 1, con importo a base d’asta di € 11.660.000,00 avente ad oggetto l’acquisizione di due servizi di rete IP VPN MPLS, forniti da distinti network provider, per ciascuna dipendenza periferica indicata nel capitolato tecnico e per i due centri elaborativi, nonché dei connessi servizi per l’avvio in produzione e per la fase di esercizio;
b) il lotto 2, con importo a base d’asta di € 3.360.000,00, avente ad oggetto il noleggio, in locazione operativa, degli apparati per la rete overlay e per la “gestione fuori banda”, con la relativa manutenzione nonché l’acquisizione di servizi di system integration per la realizzazione e di assistenza specialistica per il presidio in house per l’esercizio.

Aggiunge la ricorrente che il criterio di aggiudicazione previsto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione del punteggio massimo per il 50% alla componente tecnica e per il 50% alla offerta economica. Specifica inoltre, limitatamente a quel che può riguardare il presente giudizio, che, con riferimento al lotto 2, il bando anche ai fini dell’4694747604F0E6CA19E2::2016-04-19" href="/norms/codes/itatextphjk5hp9bgmqdb1/articles/itaartai7iple167fiwu?version=625da06c-586e-581a-afc5-7f16df0f3942::LR4694747604F0E6CA19E2::2016-04-19">art. 37, comma 2, del d.lgs 12 aprile 2006, n. 163, stabiliva che “la prestazione principale era rappresentata dal “combinato disposto” di due attività: da un lato il noleggio (in locazione operativa) degli apparati per la rete overlay e per la “gestione fuori banda”;
e dall’altro lato, i “servizi di system integration per la realizzazione “ di tale rete. Per contro, erano classificati come prestazioni secondarie i due servizi consistenti rispettivamente nella manutenzione degli apparati per la rete overlay e per la “gestione fuori banda”, e nell’assistenza specialistica per il presidio in house” (così, testualmente, a pag. 3 del ricorso).

Soggiunge la ricorrente che, ai fini dell’ammissione al lotto n. 2 della gara, la relativa legge speciale richiedeva la presentazione di due dichiarazioni bancarie, per la dimostrazione della capacità economica dei concorrenti, mentre sotto il profilo della idoneità tecnico-professionale era richiesto: a) di possedere una relazione di partnership con il produttore della tecnologia offerta (con il livello di partnership più elevato tra quelli previsti dal produttore);
b) la disponibilità di almeno 3 risorse aventi comprovata certificazione professionale sulla tecnologia dei dispositivi di rete oggetto della fornitura.

Puntualizza la ricorrente che alle surriprodotte prescrizioni di gara si aggiungeva la precisazione che il possesso della relazione di partnership con l’operatore della tecnologia offerta doveva riferirsi, in caso di raggruppamenti temporanei, nei confronti dell’operatore che avesse svolto i servizi di system integration e che la mandataria di tale RTI avrebbe dovuto avere la disponibilità di almeno 2 risorse con comprovata certificazione professionale sulla tecnologia dei servizi di rete.

2. – Riferisce la ricorrente che alla procedura selettiva essa prendeva parte in qualità di mandataria del costituendo RTI composto da SMS Sistemi S.r.l. e con Dinets S.r.l. e, atteso che la tecnologia indicata nell’offerta tecnica era pressoché interamente di produzione della società mandataria, essa stessa assumeva in esclusiva, nell’ambito del raggruppamento, le prestazioni di più elevato contenuto e pregio tecnologico, vale a dire “quelle di system integration per la realizzazione della rete e quelle (naturalmente correlate) di manutenzione dei relativi apparati, suddividendo invece le restanti prestazioni (il noleggio e le attività di presidio) con le sue mandanti” (così, testualmente, a pag. 4 del ricorso introduttivo).

In altri termini il modello proposto era quello dell’associazione temporanea di imprese di tipo “misto” nel quale: a) la Hewlett-Packard assumeva in via esclusiva lo svolgimento delle attività di system integration e di manutenzione nonché, in quota parte, le attività di presidio e di noleggio;
b) la Dinets assumeva lo svolgimento della restante (e prevalente) parte dell’attività di noleggio, cioè la vera e propria locazione operativa;
c) la SMS Sistemi condivideva con la Hewlett-Packard le restanti attività di presidio.

3. – Ammette la ricorrente che, nel descrivere nell’atto di candidatura alla gara la sopradescritta ripartizione delle attività tra le partecipanti al RTI, erroneamente utilizzava la espressione “rti verticale” in luogo di “rti misto”, oltre a non procedere ad indicazioni specifiche nella tabella di riferimento in ordine alle attività di noleggio attribuite ad essa stessa in qualità di mandataria.

Riferisce dunque la ricorrente che la commissione, in sede di procedura di gara, formulava la richiesta di ricevere chiarimenti in merito alla natura del costituendo RTI, se di tipo verticale ovvero misto, “ferma restando la composizione dello stesso e le quote di esecuzione delle prestazioni assunte”.

All’esito di una prima tornata di chiarimenti, la commissione integrava la richiesta avviando una procedura di soccorso istruttorio “a pagamento”, ai sensi degli artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter, del d.lgs. 163/2006, al fine di conoscere anche ulteriori dettagli circa la ripartizione in termini percentuali, tra le società costituenti il RTI, dell’attività di realizzazione della prestazione principale del servizio da appaltarsi, vale a dire il noleggio e l’attività di system integration. In seguito agli ulteriori chiarimenti offerti dalla ricorrente, la domanda del RTI veniva ammessa a partecipare alla prosecuzione della procedura selettiva.

Aggiunge la ricorrente che all’esito della selezione il RTI con mandataria la Hewlett-Packard si collocava al vertice della graduatoria per l’affidamento del lotto 2, con un punteggio di 90 su 100, mentre al RTI secondo classificato con mandataria Telecom Italia, odierno controinteressato, veniva assegnato un punteggio di 83,43 su 100;
successivamente, dopo che anche la procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta era stata superata con successo, al RTI con mandataria la società ricorrente era aggiudicato in via definitiva, dalla Banca d’Italia, l’affidamento della commessa pubblica di cui al lotto 2.

4. – Lamenta però la ricorrente che, in seguito al giudizio di impugnazione dell’aggiudicazione proposto da Telecom Italia, la Banca d’Italia avviava una procedura di revoca dell’aggiudicazione che, nonostante la produzione da parte di Hewlett-Packard di puntuali memorie utili a dimostrare la correttezza dell’intervenuto atto di aggiudicazione definitiva, veniva definito comunque con l’adozione della revoca dell’aggiudicazione.

Da qui l’impugnazione dell’atto di revoca, con richiesta giudiziale di annullamento del medesimo provvedimento in quanto illegittimo, in ragione delle seguenti censure:

I. - Violazione dell’art. 37, comma 4, d.lgs. 163/2006, violazione della lex specialis di gara, violazione dei principi generali in materia di pubbliche gare, eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti in fatto e diritto, carenza di motivazione, in quanto l’impugnato atto di revoca, nella parte motiva, giustifica l’atto di ritiro sulla convinzione che la ripartizione delle attività all’interno del RTI con mandataria Hewlett-Packard sia affetta da indeterminatezza, non palesandosi l’adeguato rapporto di corrispondenza tra la descrizione delle attività di competenza di ciascuna associata, i valori percentuali che il RTI ha indicato nella tabella predisposta dalla stazione appaltante e l’incidenza dei prezzi delle singole prestazioni sul totale dell’offerta economica presentata dal RTI con mandataria Hewlett-Packard. Più nello specifico si sostiene nell’atto di revoca che la capogruppo Hewlett-Packard non parteciperebbe, neppure in minima parte, alla esecuzione dei servizi di noleggio, perché sarebbero svolti soltanto dalla società Dinets ed alla esecuzione di quelli di assistenza specialistica, perché sarebbero svolti a cura della sola SMS Sistemi. Tale considerazione espressa dalla stazione appaltante nell’atto di revoca sarebbe confermata dalla circostanza che le quote percentuali indicate in sede di gara dalla capogruppo Hewlett-Packard (32,28% per la Dinets, 33,04% per SMS Sistemi e 34,68% per la Hewlett-Packard) non sarebbero coerenti con il rapporto di incidenza tra i prezzi associati ai servizi dichiarati da ogni impresa appartenente al raggruppamento ed il valore dell’intero appalto. Ad avviso della ricorrente tale ricostruzione, operata dalla stazione appaltante è fuorviante e tradisce una valutazione di quest’ultima inerente alla corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione del contratto distribuite tra le associate, rispetto alla quale il principio del vincolo di necessaria corrispondenza tra quote non è ormai più avvalorato dalla giurisprudenza amministrativa.

II. - Violazione degli artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter, d.lgs. 163/2006, violazione della lex specialis di gara, violazione dei principi generali in materia di pubbliche gare, eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, travisamento dei presupposti in fatto e diritto, carenza di motivazione, perché ogni eventuale errore o contraddizione con riferimento ai presupposti di partecipazione e a quanto dichiarato dal RTI con mandataria Hewlett-Packard, anche con riferimento al riparto di attività all’interno del raggruppamento, è stato già analizzato in sede di procedura di soccorso istruttorio (a pagamento o rafforzato) alla quale il RTI in questione è stato sottoposto nel corso della gara. E comunque, quand’anche i dubbi rilevanti per dare luogo alla revoca si appiglino alla corrispondenza con l’ammontare delle percentuali di partecipazione ed esecuzione, in disparte la circostanza che tale corrispondenza si è oramai chiarito essere necessaria solo in caso di procedura volta all’affidamento di lavori pubblici, essi vanno scrutinati all’esito del percorso di soccorso istruttorio, volto a sanare tutte quelle irregolarità e completezze prive di rilievo sostanziale.

In ragione di quanto sopra la ricorrente chiedeva l’annullamento dell’atto di revoca dell’aggiudicazione.

5. – Si è costituita in giudizio la Banca d’Italia contestando le avverse affermazioni e, sostenendo la infondatezza dei motivi di censura dedotti, chiedendo la reiezione del gravame.

Si è costituita altresì la controinteressata Telecom Italia, quale mandataria del RTI con Fastweb S.p.a., contestando la fondatezza del ricorso proposto da Hewlett-Packard e spiegando ricorso incidentale attraverso il quale “soltanto in via cautelativa, al fine di evidenziare gli ulteriori profili di invalidità dell’offerta avversaria, non considerati dalla Banca d’Italia ma ricavabili dai motivi dedotti nel primo giudizio pendente innanzi a codesta Sezione” (così, testualmente, nel ricorso incidentale di Telecom Italia), chiedeva per ulteriori ragioni che l’offerta della ricorrente si mantenesse esclusa.

Le parti hanno presentato ulteriori memorie con produzione documentale confermando le già rassegnate conclusioni.

Alla udienza pubblica del 16 dicembre 2016 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

6. – I due motivi attraverso i quali la Hewlett-Packard contesta la legittimità dell’atto di revoca adottato dalla Banca d’Italia nei confronti dell’atto di aggiudicazione definitiva del lotto 2, della gara in questione, si appunta sostanzialmente nell’avere la stazione appaltante applicato erroneamente il principio di necessaria corrispondenza, tra le quote di partecipazione di Hewlett-Packard, Dinets e SMS Sistemi al RTI con mandataria Hewlett-Packard e le quote di esecuzione delle parti scorporabili del contratto aggiudicato, ormai non più ritenuto dalla costante giurisprudenza un requisito essenziale di partecipazione ad un appalto di servizi.

In disparte la circostanza dell’evidente errore di impostazione commesso dai competenti uffici della Banca d’Italia che hanno definito atto di revoca ciò che nella realtà costituisce atto di annullamento in autotutela, aspetto che comunque non rileva in questa sede non provocando alcun effetto patologico nella decisione assunta dalla Banca d’Italia, tenuto conto delle ragioni che l’hanno indotta ad assumere un atto di ritiro, lo scrutinio delle censure dedotte nel ricorso deve necessariamente muovere dall’esatta indicazione delle ragioni che hanno giustificato, ad avviso della Banca d’Italia, l’adozione dell’atto di ritiro, attraverso l’analitico esame delle espressioni che costituiscono la motivazione dell’atto impugnato.

Dalla lettura di quest’ultimo, per quanto è di interesse nel presente contenzioso, emerge che:

A) alla odierna ricorrente è stato consentito più volte in corso di gara dalla stazione appaltante, con chiarimenti richiesti in prima battuta (richiesta del 17 settembre 2015) e successivamente in sede di soccorso istruttorio (richiesta del 15 ottobre 2015), di spiegare alcune il contenuto di alcune indicazioni che, nell’ambito della domanda ed offerta proposte per la selezione volta all’affidamento del lotto 2, destavano perplessità quanto al loro reale significato;

B) all’esito di tali due passaggi giustificativi, la odierna ricorrente, “ferma rimanendo la ripartizione delle quote percentuali di esecuzione delle prestazioni tra i componenti il medesimo RTI”, aveva rettificato quanto in un primo tempo essa aveva scritto nella domanda proposta, specificando che: “per errore un materiale nella dichiarazione già presentata - l’attività di “noleggio in locazione operativa degli apparati per la rete overlay e per la gestione fuori banda” componente la prestazione principale insieme ai “servizi di system integration per la realizzazione” – è assunta in parte dalla mandataria HP, oltre che dalla mandante Dinets” (così viene riportato testualmente nell’atto di revoca impugnato);

C) in sede di soccorso istruttorio, “sempre ferma restando la ripartizione delle quote percentuali di esecuzione delle prestazioni tra i componenti il RTI”, la odierna ricorrente specificava “la ripartizione in quote percentuali dell’attività di “noleggio degli apparati per la rete overlay e per la gestione fuori banda” tra mandataria HP e mandante Dinets, rispettivamente in 36% e 64%” (così viene riportato testualmente nell’atto di revoca impugnato);

D) una volta proposto ricorso giurisdizionale nei confronti dell’atto di aggiudicazione definitiva della gara per il lotto 2 in favore del RTI con mandataria la-Packard e quindi in seguito ad ulteriori approfondimenti operati dalla Banca d’Italia sui documenti di gara, i competenti uffici hanno avuto modo di accorgersi che “in sede di verifica dell’anomalia, il RTI ha giustificato la congruità della propria offerta sulla base di una ripartizione delle attività non corrispondente con quella dichiarata in sede di chiarimenti e soccorso istruttorio” e “da cui si desume che: - l’attività di “noleggio degli apparati per la rete overlay e per la gestione fuori banda” è assunta interamente dalla mandante Dinets;
- l’attività di “servizio di assistenza specialistica in house per l’esercizio” è assunta interamente dalla mandante SMS Sistemi” (così, ancora, viene riportato testualmente nell’atto di revoca impugnato).

7. - In altri termini era avvenuto che, a fronte di una dichiarazione resa in sede di procedimento di gara, nella fase di verifica delle affermazioni espresse nella domanda di partecipazione alla gara, secondo la quale il RTI, da considerarsi di tipo misto e non verticale, prospettava l’esecuzione dell’attività di “noleggio degli apparati per la rete overlay e per la gestione fuori banda” ripartita tra mandataria HP e mandante Dinets, rispettivamente per il 36% ed il 64% del totale, mentre l’attività di “servizio di assistenza specialistica in house per l’esercizio” veniva assunta interamente dalla mandante SMS Sistemi.

Orbene, dal prospetto riepilogativo presentato dalla odierna ricorrente in sede di giustificazioni rese nell’ambito della procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta emergeva che:

A) l’attività di assistenza specialistica in house per l’esercizio era effettivamente assunta interamente dalla mandante SMS Sistemi, per una quota di attività pari al 33,04% (per un prezzo di € 624.000,00);

B) invece ed al contrario di quanto dichiarato in sede di gara, l’attività di “noleggio degli apparati” non era affatto ripartita tra mandataria HP e mandante Dinets (rispettivamente per il 36% ed il 64% del totale, per come dichiarato all’esito del soccorso istruttorio), ma era affidata interamente in capo alla mandante Dinets.

8. – Tale ricostruzione delle ragioni che hanno indotto la stazione appaltante a ritirare in autotutela l’aggiudicazione definitiva riconosciuta alla ricorrente, incontrovertibile in punto di fatto in quanto emerge dalla documentazione di gara prodotta dalle parti, si pone plasticamente a base della motivazione giuridica espressa dalla stazione appaltante nell’atto, dalla stessa erroneamente definito, di “revoca” dell’aggiudicazione definitiva, posto che quest’ultima non impinge, come vorrebbe sostenere la parte ricorrente, né trova sostegno nel noto principio di necessaria corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo di imprese che partecipa alla gara e quote di distribuzione delle attività da realizzarsi in esecuzione del contratto da affidarsi, ormai ripudiato quale elemento necessario di partecipazione alle gare quando esse abbiano oggetto l’affidamento di appalti di servizi e non di realizzazione di opere pubbliche.

In materia infatti, solo per completezza, vale la pena di ricordare che, tenuto conto sia delle modifiche introdotte all'art.37 comma 13, d.lgs. 163/2006 ad opera del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla l. 7 agosto 2012, n. 135, che aveva limitato ai soli lavori la corrispondenza tra la quota di partecipazione al R.T.I. e la quota di esecuzione, ma soprattutto dell'intervenuta abrogazione dell'intero comma, ad opera del d.l. 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla l. 23 maggio 2014, n. 80, le indicazioni di partecipazione ed esecuzione devono ritenersi in parte superate atteso che l'obbligo dichiarativo in ordine alle quote di partecipazione al RTI non sussiste più per i servizi e le forniture ma permane esclusivamente per i lavori, in forza del novellato art. 92, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (si veda sul punto la Determinazione dell’