N. 00972/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00100/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 100 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
U M, rappresentato e difeso dagli avv. G C P, S M, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Piemonte, in Torino, corso Stati Uniti, 45;

contro

Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliato presso i suoi uffici, in Torino, corso Stati Uniti, 45;

per l'annullamento

I) con il ricorso principale

del decreto datato 12/10/2012, notificato il 12/11/2012, con cui si è disposto l'inquadramento del ricorrente nei ruoli degli agenti della Polizia di Stato, nella parte in cui viene riconosciuta l’anzianità, ai soli fini giuridici, alla data del 23/12/1994 ed economici a quella di effettiva assunzione presso la Scuola Allievi Agenti di Piacenza;

nonché per il risarcimento del diritto del ricorrente alla piena restituito in integrum ai fini giuridici ed economici alla data dell’illegittima esclusione dai ruoli della Polizia di Stato e del diritto ai danni patrimoniale e non patrimoniali;

2) per il riconoscimento del diritto del ricorrente ad una piena restitutio in integrum alla data dell'illegittima esclusione dai ruoli della Polizia di Stato ( disposta con determinazione del 17/02/1994);

3) nonché del diritto del ricorrente alla corresponsione del risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale;

II) con motivi aggiunti depositati in data 9 luglio 2014

per l’annullamento

del provvedimento della scuola allievi del 16 aprile 2014 con cui non è stato riconosciuto il lavoro straordinaria dal 4.4.2011 al 29.3.2012

nonché per il riconoscimento del diritto al pagamento delle ore di lavoro straordinario espletate presso la Scuola di P.S. dal 4.4.2011 al 29.3.2012;

III) con motivi aggiunti depositati in data14 novembre 2015

per l’annullamento

del decreto del Ministero dell’Interno del 26.3.2013, di conferimento della qualifica di Agente scelto e Assistente e Assistente capo ai soli fini giuridici rispettivamente dal 23.6.1999, dal 23.6.2004 e dal 23.6.2009, mentre ai fini economici dal 30.3.2011:

nonché per il riconoscimento del diritto del ricorrente alla piena restituito in integrum anche ai fini giuridici ed economici e previdenziali dalla data di conferimento della qualifica ai fini giuridici;

del diritto del ricorrente alla corresponsione del risarcimento del danno patrimoniale (ivi compreso quello previdenziale) e non patrimoniale;

IV) con motivi aggiunti depositati in data 8.3.2016

Della nota del Ministero dell’Interno del 22.12.2015 con cui si afferma la non spettanza della ricostruzione previdenziale e del danno equivalente;

nonché per il riconoscimento del diritto del ricorrente ad una piena ricostruzione della propria posizione previdenziale a far data dall’illegittima esclusione dal concorso o in subordine al risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 marzo 2016 la dott.ssa S B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I) Il ricorrente è agente di Polizia di Stato, attualmente assegnato presso la Questura di Torino.

Espone di essere stato illegittimamente escluso dal concorso per l’arruolamento di 960 allievi agenti di PS nel 1994, per inidoneità fisica.

Solo a seguito della decisione del Consiglio di Stato n.702 del 31.1.2011, che annullava il provvedimento di esclusione, veniva incorporato con il 182° Corso per Allievi agenti di polizia di Stato e assegnato alla Questura di Torino, dal marzo 2012.

Va fin da ora precisato che, nella sentenza di accoglimento dell’appello, il Consiglio di Stato ha precisato che “ Poiché il giudice amministrativo ben può individuare quali sono i principi cui si deve attenere l’amministrazione, ritiene la Sezione che, nella specie, l’annullamento del provvedimento di esclusione comporta unicamente che l’amministrazione debba provvedere, ora per allora, a verificare motivatamente se l’appellante risulti in possesso dei requisiti per partecipare al concorso.

Ove la verifica abbia esito positivo, e qualora risulti la spettanza alla nomina in presenza di tutti i relativi presupposti, la nomina dovrà avere la stessa decorrenza giuridica delle nomine disposte per gli altri vincitori all’esito del medesimo concorso, con esclusione di ogni ulteriore conseguenza di carattere economico, sia perché non risulta una rimproverabilità dell’amministrazione tale da comportare conseguenza diversa, sia perché il provvedimento impugnato in primo grado risulta essere stato emanato nel quadro normativo descritto dall’ordinanza della Corte Costituzionale n. 165 del 1998 (compiutamente richiamata da questa Sezione con la decisione n. 1047 del 2005)”.

Con decreto del Capo della Polizia, il ricorrente è stato nominato, al termine del periodo di prova, Agente a decorrere dal 23.12.1994, Agente scelto dal 23.12.1999, Assistente dal 23.12.2004 e Assistente Capo dal 23.12.2009;
ai fini economici invece la nomina è stata riconosciuta alla data di inizio del Corso di formazione, cioè il 30.3.2011.

Con il ricorso principale è stato impugnato il decreto del 12.10.2012 con cui è stato disposto l’inquadramento del ricorrente nei ruoli della Polizia, nella parte in cui gli riconosce l’anzianità ai soli fini giuridici dal 23.12.1994 ed economici a quella di assunzione alla scuola allievi agenti di Piacenza, chiedendo l’annullamento del decreto, e l’accertamento della responsabilità dell’Amministrazione per avere escluso dal 138° corso, nonché il riconoscimento dell’anzianità assoluta e la decorrenza degli assegni ai fini pensionistici dal 23.12.1994.

Questi i motivi prospettati:

1) violazione e falsa applicazione della legge sul procedimento amministrativo, degli artt. 1175,1375 e 1218 del c.c., anche con riferimento agli artt. 2, 3, 4 e 36 Cost.;
violazione del principio di retroattività del giudicato, nullità per carenza di potere, eccesso di potere, per contraddittorietà, illogicità, sviamento, violazione del principio di imparzialità e disparità di trattamento: il ricorrente chiede il danno patrimoniale, essendo stato privato della retribuzione dalla data della esclusione fino al giorno del reintegro;
a tal fine indica come elementi costituivi: l’ingiustizia del danno, il nesso causale e l’elemento soggettivo;
sulla quantificazione del danno patrimoniale, dopo aver richiamato la costante giurisprudenza, che commisura il risarcimento ad una somma corrispondente alla retribuzione comprensiva della quota del tfr nonché delle trattenute previdenziali, chiede – nelle conclusioni – il risarcimento per equivalente con riferimento alle spettanze economiche dal 17.2.1994 abbattute del 50%, stante l’assenza del rapporto sinallagmatico.

Chiede inoltre il risarcimento del danno non patrimoniale, poiché ci sarebbe stata una compromissione dello stile di vita, dell’aspettativa e della sua immagine nei confronti dei familiari e dell’ambiente esterno;
egli ha fatto parte della schiera dei disoccupati, dovendo sempre rimandare progetti familiari e di vita, dovendo compiere anche scelte difficili, rispetto alla possibilità di crearsi una famiglia, da determinarsi con CTU.

II) Con motivi aggiunti depositati in data 9 luglio 2014 è stato impugnato il provvedimento della Scuola Allievi Agenti di Polizia di Stato, del 16 aprile 2014 con cui non è stato riconosciuto il lavoro straordinario delle ore di servizio espletate presso la Scuola dal 4.4.2011 al 29.3.2012 in eccedenza rispetto alle 36 ore settimanili.

Secondo la tesi di parte ricorrente, essendo stato nominato Assistente capo fin dall’inizio del Corso di formazione, (e non semplicemente allievo), avrebbe avuto diritto a prestare un orario ordinario, proprio per il grado che ricopriva;
per tale ragione le ore eccedenti le 36 ore settimanali avrebbero dovuto essere considerate come ore straordinarie e liquidate come tali.

III) Con ulteriori motivi aggiunti depositati in data 14 novembre 2015 il ricorrente ha impugnato il provvedimento con cui è stato disposto il conferimento al ricorrente, a modifica del precedente decreto, delle qualifiche di Agente Scelto, Assistente e Assistente Capo della Polizia di Stato ai soli fini giuridici a decorrere rispettivamente dal 23.6.1999, dal 23.6.2004 e dal 23.6.2009 e ai fini economici dal 30.3.2011.

Lamenta l’illegittimità dell’inquadramento, poiché, a differenza del precedente decreto, è stato riconosciuto ai soli fini giuridici anche il periodo di corso, mentre ai fini economici conferma la data di arruolamento del 30.3.2011.

Anche in questo caso, chiede il riconoscimento dell’anzianità assoluta e il risarcimento del danno patrimoniale per equivalente e il danno biologico.

IV) In data 29.10.2015 il ricorrente inoltrava una ulteriore istanza, chiedendo all’Amministrazione se il riconoscimento ai fini giuridici poteva comportare il versamento ai fini previdenziali dei corrispondenti importi presso l’INPS;
nell’ipotesi di risposta negativa, la domanda valeva come istanza di risarcimento del danno per equivalente.

L’istanza era riscontrata con il provvedimento impugnato in cui l’Amministrazione ribadiva che ai fini pensionistici devono essere valorizzati i periodi per i quali è stato effettuato il versamento dei contributi e pertanto solo dal 30.3.2011.

Avverso questo provvedimento parte ricorrente articola le medesime censure del ricorso, chiedendo quindi l’accertamento del diritto alla piena ricostruzione della posizione previdenziale dalla data dell’illegittima esclusione e in subordine il risarcimento del danno previdenziale.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, chiedendo il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti.

La difesa erariale ha rinunciato altresì ai termini di difesa rispetto agli ultimi motivi aggiunti.

All’udienza del 30 marzo 2016 il ricorso è quindi stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1) Il ricorrente attualmente in forza alla Polizia di Stato, ha proposto il presente giudizio al fine di ottenere il risarcimento dei danni conseguenti alla illegittima esclusione dal corso di Polizia, nel 1994, per motivi di inidoneità fisica.

L’Amministrazione ha adottato i provvedimenti di inquadramento, in ottemperanza alla decisione del Consiglio di Stato n.702 del 31.1.2011, che, annullando il provvedimento di esclusione, ha stabilito che l’Amministrazione dovesse verificare, ora per allora, se il Sig. Mattera fosse in possesso dei requisiti per partecipare al concorso e, in caso di esito positivo di detto giudizio, nominare il suddetto ai fini giuridici con decorrenza dalla data in cui sono stati inquadrati gli altri vincitori all’esito del medesimo concorso, con esclusione di ogni ulteriore conseguenza di carattere economico. Va inoltre rilevato che nella stessa sentenza è stato affermato che “ non risulta una rimproverabilità dell’amministrazione tale da comportare conseguenza diversa”.

2) Il ricorso principale e i motivi aggiunti del 14 novembre 2015 sono proposti avverso gli atti di inquadramento.

Entrambi i decreti hanno distinto l’inquadramento ai fini giuridici dal 23.12.1994 ed economici dal 30.3.2011, cioè dalla data di effettiva assunzione presso la Scuola Allievi Agenti di Piacenza;
solo con il decreto del 26.3.2013 sono state assegnate le qualifiche di Agente Scelto, Assistente e Assistente Capo della Polizia di Stato ai soli fini giuridici a decorrere rispettivamente dal 23.6.1999, dal 23.6.2004 e dal 23.6.2009.

In entrambe le impugnazioni il ricorrente chiede il riconoscimento ad una piena restituito in integrum ai fini economici e giuridici, il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale.

Nei motivi aggiunti viene chiesto anche il danno previdenziale, domanda poi oggetto dei terzi motivi aggiunti, a cui si rinvia.

2.1 Si deve osservare come vi sia nel ricorso e nei motivi aggiunti in esame una contraddizione tra quanto chiesto nell’epigrafe e nelle conclusioni: infatti mentre nell’epigrafe viene chiesto il risarcimento del diritto del ricorrente alla piena restituito in integrum ai fini giuridici ed economici alla data dell’illegittima esclusione dai ruoli della Polizia di Stato e del diritto ai danni patrimoniali e non patrimoniali, nelle conclusioni, si chiede il risarcimento del danno patrimoniale ridotto del 50%.

Quindi se nel preambolo il ricorrente sembrerebbe agire al fine di ottenere il riconoscimento dell’inquadramento economico dal 23.12.1994, in modo che anzianità giuridica ed economica abbiano lo stesso decorso, nella conclusione il ricorrente pare invece limitare la pretesa al risarcimento dei danni, in coerenza con quanto affermato nel motivo di ricorso (punto d – quantificazione del danno patrimoniale), in cui si riconosce che l’importo del risarcimento del danno va commisurato alla somma corrispondente alla retribuzione non percepita, ma decurtata dagli emolumenti eventualmente percepiti e abbattuta della misura del 30% calcolata in via equitativa.

2.2 Partendo dall’esame della domanda di risarcimento del danno patrimoniale, è indubbio che l’Amministrazione abbia dato corretta attuazione alla decisione del Consiglio di Stato e abbia applicato i principi in materia di ricostruzione della carriera per illegittimo diniego della costituzione del rapporto stesso.

La giurisprudenza, formatasi soprattutto in materia di illegittimo licenziamento, ha da sempre affermato che, nelle ipotesi di ricostruzione della carriera, si deve escludere la “restitutio in integrum” relativamente al trattamento retributivo perché, in base al principio di sinallagmaticità, la retribuzione presuppone l'effettività della prestazione lavorativa.

La retrodatazione costituisce fictio iuris, che viene esclusa rispetto al trattamento economico, in quanto la retribuzione - per il suo carattere di controprestazione - non può prescindere dall'effettivo espletamento di un servizio;
mentre per gli ulteriori fini giuridici l’anzianità di servizio viene attribuita, indipendentemente dall’effettivo svolgimento del servizio, poiché l’assunzione viene adottata “ora per allora”.

Il danno da ritardata assunzione in servizio non si identifica in astratto nella mancata erogazione della retribuzione e della contribuzione (elementi che comporterebbero una vera e propria restitutio in integrum e che possono rilevare soltanto sotto il profilo, estraneo al presente giudizio, della responsabilità contrattuale), occorrendo invece caso per caso individuare l'entità dei pregiudizi di tipo patrimoniale e non patrimoniale che trovino causa nella condotta illecita del datore di lavoro (fra le molte, cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 luglio 2013, n. 4020;
id., sez. III, 4 giugno 2013, n. 3039;
id., sez. V, 30 giugno 2011, n. 3934).

Si deve quindi ritenere corretta la scelta dell’Amministrazione di effettuare la ricostruzione economica solo dalla data di effettivo presa in servizio, per cui la domanda di restituito in integrum, intesa come richiesta di corresponsione dell’intera retribuzione non percepita, non può trovare accoglimento.

Va invece esaminata la domanda di risarcimento dei danni patrimoniali, formulata appunto nelle conclusioni, in cui chiede una somma corrispondente al 50% delle retribuzioni.

Ad avviso del Collegio questo domanda può trovare accoglimento, sussistendo tutti gli elementi costitutivi: il danno patrimoniale, determinato dalla mancata retribuzione, il nesso causale e l’elemento soggettivo, costituito in questo caso dalla colpa dell’Amministrazione nel valutare erroneamente i presupposti per l’assunzione, per l’accertata erroneità della esclusione dal corso

Ritiene il Collegio che il danno patrimoniale possa essere determinato in via equitativa nella misura del 50% della retribuzione netta che il ricorrente avrebbe potuto percepire,

2.4 Sul danno non patrimoniale viene formulata una domanda generica: il diritto al risarcimento del danno non patrimoniale, che costituisce pur sempre un'ipotesi di danno-conseguenza, non può prescindere da una specifica allegazione sulla natura e caratteristiche del danno medesimo, nonché sull’esistenza del nesso causale tra danno e condotta dell’Amministrazione.

Pur ammettendo che la sua dimostrazione in giudizio può essere fornita con tutti i mezzi offerti dall'ordinamento, tuttavia il danno deve essere allegato e provato, non potendo essere solo presunto, essendo necessaria una prova compiuta della sua esistenza, anche tramite lo strumento delle presunzioni (prova che nella vicenda non è stata fornita).

Tali statuizioni confermano un consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui anche nel giudizio amministrativo vige il generale principio di cui all'art. 2697 c.c., in base al quale incombe sulla parte attrice l'onere di indicare e dimostrare specificamente i fatti posti a fondamento della pretesa azionata. E ciò sulla base del fatto che, vertendosi in tema di diritti soggettivi e non di interessi legittimi, gli elementi di prova della fondatezza della domanda giudiziale sono nella disponibilità della parte stessa (in tal senso TAR Liguria, Sez. II, 1º luglio 2010, n. 5498, TAR Lazio, Roma, Sez. II, 17 giugno 2010, n. 18429, Consiglio di Stato, sez. VI, 15/07/2010, n. 4553).

La carenza di elementi di prova del danno non patrimoniale non può essere sopperita con la CTU, che, non può essere disposta qualora la parte tenda con essa a supplire alle deficienze delle proprie allegazioni od offerte di prova ovvero a compiere una indagine esplorativa alla ricerca di elementi di fatto o circostanze non provati.

Il ricorso principale e i motivi aggiunti del 14 novembre 2015 vanno quindi in parte accolti, nei limiti di cui in motivazione e per il resto respinti.

3) I primi motivi aggiunti (depositati in data 9 luglio 2014) sono stati proposti avverso il provvedimento della Scuola Allievi Agenti di Polizia di Stato, del 16 aprile 2014 con cui non è stato riconosciuto il lavoro straordinario delle ore di servizio espletate presso la Scuola dal 4.4.2011 al 29.3.2012 in eccedenza rispetto alle 36 ore settimanili.

Il ricorrente infatti sostiene che essendo stato nominato Assistente capo fin dall’inizio del Corso di formazione, (e non semplicemente allievo), avrebbe avuto diritto a prestare un orario ordinario, proprio per il grado che ricopriva per cui i servizi svolti oltre le 36 ore settimanali avrebbero dovuto essere considerate come straordinarie e liquidate come tali.

La tesi di parte ricorrente è infondata.

Il ricorrente infatti è stato convocato per il corso formativo, necessario per poi accedere ai ruoli operativi: chi partecipa al corso assume la qualità di “allievo”: il termine viene utilizzato non con riferimento al grado, ma al senso etimologico, da “allevare”, colui che è ammaestrato.

Chi frequenta la scuola, in quanto allievo deve, ai sensi dell’art art 17 D.M. 9.3.1983, alloggiare nell’istituto, ha un obbligo di frequenza e nulla può essere riconosciuto a titolo di retribuzione per le ore straordinarie.

Non solo.

La tesi di parte ricorrente contrasta con il principio consolidato in materia di riconoscimento della retribuzione dello straordinario del personale militare, in cui il diritto al pagamento delle prestazioni di lavoro straordinario, sorge unicamente a seguito della formale autorizzazione alla spesa da parte del competente Ufficio;
pertanto se le ore di lavoro non sono state oggetto di tale autorizzazione, ma soltanto di ordine di servizio impartito dal superiore gerarchico (cui, quindi, i dipendenti non possono sottrarsi), può (e deve) essere concesso unicamente il riposo compensativo.

4) I motivi aggiunti depositati in data 8 marzo 2016 vertono sulla restitutio in integrum del danno previdenziale ovvero sul risarcimento del danno previdenziale: infatti l’Amministrazione ha escluso che il riconoscimento ai fini giuridici potesse comportare il versamento ai fini previdenziali dei corrispondenti importi presso l’INPS, sostenendo che ai fini pensionistici devono essere valorizzati i periodi per i quali è stato effettuato il versamento dei contributi e pertanto solo dal 30.3.2011.

Il ricorrente ha quindi chiesto l’accertamento del diritto alla restitutio in integrum del danno previdenziale ovvero, in via subordinata, il risarcimento del danno previdenziale.

La domanda di restitutio in integrum della posizione previdenziale non può essere accolta, perché i versamenti previdenziali, per la loro natura accessoria alla retribuzione, presuppongono l’espletamento della prestazione lavorativa.

Infatti l’8 del D.P.R. 1092/1973 (Testo Unico delle norme sul trattamento di quiescenza dei dipendenti civili e militari dello Stato), dispone che “Tutti i servizi prestati in qualità di dipendente statale si computano ai fini del trattamento di quiescenza, salve le disposizioni contenute nel capo successivo.

Il computo si effettua dalla data di decorrenza del rapporto d'impiego o di lavoro sino a quella di cessazione di tale rapporto. Per il personale militare il computo si effettua dalla data di assunzione del servizio sino a quella di cessazione dal servizio stesso.”

Ne consegue che la perdita della contribuzione previdenziale, conseguente alla illegittima posticipazione dell’assunzione, costituisce voce di danno da ristorare in via risarcitoria per equivalente, affinchè venga ripianato il mancato versamento contributivo, garantendo la possibilità di una parziale integrazione pensionistica.

A tal fine si ordina all’Amministrazione di formulare una proposta risarcitoria ai sensi dell’art. 34, quarto comma c.p.a. entro 60 giorni dalla comunicazione o dalla notificazione della rpesente sentenza, il cui importo dovrà determinarsi in applicazione alla normativa all’epoca vigente per i militari di qualifica corrispondente e detraendo dal computo i periodi eventualmente coperti da contribuzione per altre attività eventualmente espletate.

5) In conclusione, il ricorso principale e i motivi aggiunti del 14.11.2015 vanno respinti nella parte in cui chiedono la piena restituito in integrum ai fini economici.

Vanno accolti per quanto riguarda la domanda risarcitoria, nei termini indicati in motivazione;
deve invece essere respinta la domanda di risarcimento non patrimoniale.

I motivi aggiunti del 9 luglio 2014 sono da respingere.

I motivi aggiunti del 8 marzo 2016 sono in parte da respingere e in parte da accogliere.

Al fine di determinare il danno previdenziale si ordina all’Amministrazione di formulare una proposta risarcitoria ai sensi dell’art. 34, quarto comma, c.p.a., nel senso di cui in motivazione.

Le spese del presente giudizio possono essere compensate, in considerazione della complessità della controversia.