TAR Bari, sez. III, sentenza 2011-04-14, n. 201100598

N. 00598/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01992/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1992 del 2009, proposto da:
P F, rappresentato e difeso dall'avv. G B, con domicilio eletto presso G B in Bari, c.so Vitt.Emanuele, 172;

contro

Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distr.le Stato Di Bari, domiciliata per legge in Bari, via Melo, 97;

per l'annullamento

- della missiva prot. n.333/G/2.1.24/CC, datata 5.8.2009, della Direzione centrale per le risorse umane (Servizio T.E.P. e Spese varie) del Ministero dell’interno, a mezzo della quale il Ministero resistente ha negato il riconoscimento della retribuzione delle ore di lavoro straordinario prestate dal ricorrente dal 10.1.2004 al 3.3.2005 nell’ambito del servizio svolto alle dipendenze dell’Arma dei Carabinieri (ricoprendo, più in particolare, le funzioni di Comandante il Nucleo operativo e radiomobile della Compagnia dei Carabinieri di Lucca nonché, per un determinato arco di tempo, anche di Comandante in sede vacante la medesima Compagnia);

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale in quanto lesivo della sua sfera giuridica.

nonchè per l'accertamento

del diritto del ricorrente alla relativa retribuzione economica per la medesima attività svolta e la conseguente condanna del Ministero resistente al pagamento delle somme corrispondenti, in via principale nella misura già quantificata a maggio 2009 dal concludente in euro 8.211,91 e da aggiornare sino al soddisfo, oltre interessi e rivalutazione come per legge;
in via subordinata nella misura già riconosciuta e quantificata in euro 6.835,97 dal Comando dell’Arma dei Carabinieri con le note prot. n.257/2 S.P. del 28.04.2009, prot. n. 201/4 del 27.04.2009 e prot. n.78/1-5 del 10.06.09, completamente disattese dall’Amministrazione ministeriale resistente, il tutto — ovviamente - oltre interessi e rivalutazione come per legge;
in via ulteriormente gradata in quella che sarà ritenuta di giustizia;
in estremo subordine a titolo di ingiusto arricchimento ex art. 2041 c.c.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 marzo 2011 il dott. A P e udito per la parte ricorrente l’avv. G B;
nessuno è comparso per il Ministero resistente.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame il ricorrente, già Tenente di complemento dell’Arma dei Carabinieri in virtù di ferma breve biennale, impugna i provvedimenti di cui in epigrafe e ne chiede l’annullamento, in una con la condanna del Ministero intimato al pagamento delle ore di straordinario effettuato nel periodo di servizio.

Il ricorrente ha ricoperto le funzioni di Comandante titolare il Nucleo Operativo e Radiomobile della Compagnia di Lucca dal 10.1.04 al 3.3.05 e, all’interno del periodo, per circa tre mesi anche quelle di Comandante in sede vacante la medesima Compagnia.

Assume il ricorrente di non aver potuto svolgere il normale orario di lavoro settimanale delle 36 ore lavorative, bensì, in ragione dei compiti a lui demandati, di aver dovuto spesso trattenersi in servizio o rinunciare alle ore o ai giorni di riposo, raggiungendo circa 100 ore di straordinario al mese (molte in orari notturni e festivi), per un totale complessivo di 1.616. ore.

Alla fine di ogni mese il ricorrente ha trasmesso la propria dichiarazione delle ore di servizio ordinario e straordinario effettuate all’Ufficio Amministrativo del Comando Provinciale di Lucca per la liquidazione del dovuto.

L’Amministrazione intimata ha riconosciuto il pagamento solo di una parte delle ore di straordinario ed esattamente di 263 ore nel 2004 e di 489 nel 2005 (dalle 29 alle 40 ore mensili), rifiutando, pertanto, la liquidazione di 864 ore il cui pagamento è rivendicato dal ricorrente.

Il ricorrente, a sostegno della propria richiesta, deduce:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 63 c. 4 L. n. 121/81;
dell’art. 11 co. 3 D.P.R. 163/02, del punto 3 della Dir. del Segretariato Generale della Difesa 2002/2003 (edizione III) su “Orario di lavoro e compenso dello straordinario per il personale militare”, nonché dell’art. 1 co. 3 Decreto Interminsteriale Difesa/Tesoro n. 192436 del 12.12.90;
eccesso di potere per difetto di istruttoria;
erronea presupposizione e travisamento dei fatti;
ingiustizia ed illogicità manifesta;
violazione dei principi generali in materia di retribuzione lavorativa ex art. 36 Cost.;

2) eccesso di potere per erronea istruttoria e travisamento dei presupposti;
ingiustizia e illogicità manifesta;
difetto di motivazione;
in subordine motivazione generica e inadeguata.

Si è costituiti in giudizio il Ministero dell’Interno, contestando le avverse deduzioni e chiedendo il rigetto del ricorso.

Le parti hanno depositato documentazione e memorie conclusive e, all’udienza del 24 marzo 2011, il ricorso è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso in esame è infondato.

Occorre considerare che le n. 864 ore di straordinario in contestazione

(atteso che sono state già liquidate n. 263 ore nel 2004 e n. 489 nel 2005), che il ricorrente assume di aver svolto nell’arco temporale che va dal 10.1.2004 al 3.3.2005, alla stregua della documentazione in atti e della stesse dichiarazioni delle parti, devono aversi per effettivamente prestate dal ricorrente.

Altrettanto pacifico è che lo straordinario in questione sia stato prestato in assenza di autorizzazione.

Come è noto, nell’ambito del rapporto di pubblico impiego la retribuibilità dello straordinario è subordinata ad una formale autorizzazione, intesa anche come formale riconoscimento dell’utilità della prestazione straordinaria, nonché come presupposto per la definizione finanziaria e contabile delle risorse.

Assume in proposito il ricorrente che, in sintonia con un rilevante orientamento giurisprudenziale (ex multis C.d.S. Sez. V 10.7.2002 n. 3843), detta previa autorizzazione non sarebbe necessaria tutte le volte in cui lo straordinario sia stato prestato non per una libera scelta del dipendente, bensì in adempimento di un preciso obbligo legato ad esigenze organizzative e di continuità del servizio, obbligo che ricorrerebbe nelle ipotesi in cui il dipendente risulti l’unico addetto la servizio medesimo e sempre che tale adempimento si configuri come assolutamente indispensabile e non dilazionabile.

Tale orientamento, che si sostanzia in numerose pronunce giurisdizionali di I° e II° grado, pur astrattamente condiviso dal Collegio, non è tuttavia applicabile con riferimento alla fattispecie in esame.

E’ infatti evidente che l’autorizzazione formale allo svolgimento dello straordinario costituisce, per intuibili motivazioni organizzative, finanziarie e contabili, assolutamente la regola, mentre l’arresto giurisprudenziale citato definisce una situazione derogatoria e di eccezione alla regola.

Proprio la natura eccezionale e derogatoria della cosiddetta “autorizzazione implicita” richiede particolare cautela nell’applicazione e, soprattutto, il rigoroso rispetto dell’onere di prova a carico di chi lo invoca e con riferimento a tutti gli elementi costitutivi della fattispecie derogatoria.

Occorre pertanto che il ricorrente fornisca piena e puntuale prova della indispensabilità e della improcrastinabilità delle specifiche attività e dei compiti che avrebbero reso necessaria la prestazione dello straordinario in assenza di autorizzazione.

Tale onere di prova va assolto con specifico riferimento a ciascuna singola prestazione di straordinario, essendo inimmaginabile una generale presunzione in tal senso riferita in termini generalistici ad un numero rilevante di ore di straordinario diluite nel tempo e disarticolate fra loro, attesa viceversa la piena autonomia di ciascuna prestazione singolarmente considerata.

E’ ovvio infatti che chi invoca l’eccezione alla regola ha l’onere di fornire puntuale prova della sussistenza di volta in volta dei presupposti di fatto e dell’esistenza degli elementi costitutivi dell’ipotesi derogatoria.

Tale onere non risulta in alcun modo adempiuto dal ricorrente e resta pertanto mera affermazione apodittica e indimostrata.

Né può presumersi in via generale che tali presupposti debbano sempre ravvisarsi per il semplice fatto del rivestire il ricorrente una posizione di responsabilità di una unità operativa ovvero per il semplice fatto dell’essere il ricorrente l’unico addetto al servizio, con conseguente infungibilità della relativa prestazione, atteso che l’infungibilità, connessa ad una forma di responsabilità apicale ovvero alla esclusività delle mansioni, costituisce solo uno degli elementi della fattispecie di deroga, residuando altresì l’onere di prova della improrogabilità e indifferibilità della specifica mansione, tale da non potere essere differita nell’ambito dell’ordinario orario di servizio.

Fermo restando che comunque il ricorrente aveva l’onere di provare l’esistenza di siffatti presupposti con riferimento a ciascuna prestazione.

Tutto quanto sopra evidenziato risulta da solo sufficiente a determinare la reiezione in toto del ricorso, anche a prescindere da ogni considerazione in ordine alla circostanza che il ricorrente non si è attivato nel corso di così lungo lasso di tempo per richiedere di fruire dei riposi compensativi

Deve quindi aggiungersi, ma per mero dovere di completezza, che risulta altresì eccepita dall’Amministrazione l’intervenuta prescrizione estintiva dei presunti crediti per decorso del quinquennio, atteso che le pretese si inscrivono entro il dies ad quem del 3.3.2005 e che l’atto di diffida e messa in mora, interruttivo della prescrizione, risulta notificato in data 3.4.2009.

Premessa la piena autonomia di ogni singola prestazione di straordinario risulta evidente che il dies a quo per il decorso del termine prescrizionale non possa che decorrere idealmente dal dì di maturazione del diritto alla retribuzione di ciascuna delle prestazioni di straordinario rivendicate.

Non può pertanto in via generale assolutamente condividersi la tesi difensiva del ricorrente che vorrebbe far decorrere il termine prescrizionale dalla data di cessazione del rapporto di lavoro alla dipendenze della Pubblica Amministrazione (nella specie intervenuta nel novembre del 2005), trattandosi comunque di rapporto di pubblico impiego, assistito da ben diverse e maggiori garanzie e mezzi di tutela rispetto al rapporto di lavoro privatistico.

Il ricorso va dunque respinto.

Ragioni equitative inducono tuttavia il Collegio a dichiarare interamente compensate tra tutte le parti le spesse di giudizio.