Pubblicato il 30/03/2023

N. 00803/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01892/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1892 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
P S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato G F F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso il suo studio in Milano, via Larga, 23;

contro

Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti - Aria S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati C S, S M e M T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso l’Ufficio Legale di Aria Spa in Milano, via Torquato Taramelli, 26;

nei confronti

Ypsomed Italia S.r.l., non costituita in giudizio;
Becton Dickinson Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Napoli e Barbara Simoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio dell’avv. Marco Napoli in Milano, corso Venezia, 10;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della procedura aperta multilotto indetta dall'Azienda Regionale per l'Innovazione e gli Acquisti S.p.A. – ARIA_2021_015 - ai sensi dell'art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016 per la conclusione di accordi quadro per la fornitura di dispositivi per pazienti diabetici e servizi connessi ai sensi dell'art. 54 commi 3 e 4 del d.lgs 50/2016 a favore degli Enti del Servizio Sanitario Regionale di cui all'art. 1 della Legge Regionale n. 30/2006 e s.m.i. -

ID SINTEL

146293152 – Lotti nn.: 3 Aghi per penna insulinica (Ago 31 G e Lunghezza Ago 6 mm);
4 Aghi per penna insulinica (Ago 31 G e Lunghezza Ago 5 mm);
5 Aghi per penna insulinica (Ago 32 G e Lunghezza Ago 4 mm);
e 6 Aghi per penna insulinica (Ago 32,5 G o superiore e Lunghezza Ago 4 mm) –;

- di tutti gli atti e approvati documenti di gara, in relazione ai Lotti da 3 a 6 compresi, in specie:

a) la Determinazione di indizione della procedura n. 843 del 8.10.2021, la presupposta nota di indizione della procedura del 4.10.2021 e il Progetto di gara del 4.10.2021;

b) il Bando di gara pubblicato sulla

GURI

5^ Serie Speciale n. 121 del 18.10.2021;

c) il Capitolato d'oneri e tutti relativi allegati, ivi inclusi, tra gli altri, il Capitolato tecnico e il documento di gara “Requisiti essenziali e valutativi”;

- nonché di tutti gli altri atti, note e avvisi presupposti, conseguenti o connessi alla predetta procedura ancorché non conosciuti nei contenuti, nonché dei preordinati e/o connessi comportamenti, operazioni, valutazioni e verifiche compiute dal R.U.P. e da ogni altro Organo competente, nonché degli eventuali chiarimenti ancorché non conosciuti nei contenuti;

- con declaratoria di inefficacia della convenzione/contratti attuativi eventualmente medio tempore stipulata/conclusi e, in ogni caso, con condanna al risarcimento in forma specifica a mezzo di integrale rinnovazione della procedura come sopra indetta emendata dei vizi di seguito dedotti;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da P S.p.A. il 2/5/2022:

e ora per l'annullamento, previo accertamento della illegittimità e previa sospensione cautelare,

- della Determinazione del Direttore Generale dell'Azienda Regionale per l'Innovazione e gli Acquisti S.p.A. n. 262 del 31.3.2022 - ARIA_2021_015 - procedura aperta multilotto, ai sensi dell'art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016, per la fornitura di dispositivi per pazienti diabetici e servizi connessi, da destinarsi ai pazienti assistiti dagli Enti del Servizio Sanitario Regionale di cui all'art. 1 della Legge Regionale n. 30/2006 e s.m.i. -

ID SINTEL

146293152, recante aggiudicazione della procedura per i Lotti nn. 3, 4, 5 e 6 e non aggiudicazione per mancanza di offerte valide per i Lotti nn. 1 e 2, in relazione e limitatamente ai Lotti nn. 4 (Aghi per penna insulinica - Ago 31 G e Lunghezza Ago 5 mm) e 5 (Aghi per penna insulinica - Ago 32 G e Lunghezza Ago 4 mm) ove Becton Dickinson Italia S.p.A. è risultata aggiudicataria prima in graduatoria (All. 31), nonché della relativa comunicazione dell'Azienda Regionale per l'Innovazione e gli Acquisti S.p.A. nota protocollo IA.2022.0017689 del 1.4.2022 in relazione e limitatamente ai Lotti nn. 4 e 5 (All. 28);

- della proposta di aggiudicazione in parte qua (All. 32);

- della graduatoria finale, di tutti gli atti, note, relazioni e verbali di gara e relativi allegati, con particolare riferimento al Verbale n. 4 della seduta riservata tecnica del 16.2.2022, nonché delle connesse operazioni, valutazioni e verifiche compiute dalla Commissione Giudicatrice, dal R.U.P. e da ogni altro Organo competente, nella parte in cui, in relazione e limitatamente ai Lotti nn. 4 e 5, hanno travisato, erroneamente e contraddittoriamente considerato, anche in modo discriminatorio, e quindi illegittimamente applicato il secondo criterio di valutazione tecnica riguardante la “numerosità delle sfaccettature dell'ago penna ed in particolare sfaccettature maggiori di 3 (bevel >
3)”, con conseguente illegittima attribuzione del relativo punteggio tecnico (All.ti 33 e 34);

- della lex specialis in parte qua, di tutti gli atti e approvati documenti di gara nonché di tutti i relativi allegati, originariamente impugnati e così come meglio specificati/individuati nell'epigrafe del pendente ricorso n. r.g. 1892/2021, ora solo in relazione e limitatamente ai Lotti nn. 4 e 5 in parte qua;

- nonché di ogni altro atto e/o comportamento presupposto, consequenziale e/o connesso a quelli sopra menzionati, ancorché non conosciuto nei contenuti;

nonché per l'annullamento e/o la declaratoria di inefficacia, in ogni caso previa sospensione dell'efficacia, della convenzione/contratti attuativi eventualmente medio tempore stipulata/conclusi con un diverso operatore economico nelle more della definizione del giudizio e ora per l'accertamento e la dichiarazione in via principale del diritto della ricorrente di conseguire in forma specifica, in relazione ai Lotti nn. 4 e 5, la prima posizione in graduatoria mediante scorrimento della stessa e quindi l'aggiudicazione dell'Accordo Quadro quale prima classificata anche a mezzo di subentro di P S.p.A. per l'intera durata dell'affidamento, ovvero, in via subordinata, per l'accertamento e la dichiarazione dell'obbligo conformativo di Aria S.p.A. di procedere alla rinnovazione della procedura concorsuale in relazione e limitatamente ai Lotti nn. 4 e 5, quindi a mezzo di integrale rinnovazione, riedizione e/o espletamento della procedura di gara avversata, in parte qua, emendata dei vizi dedotti nella presente sede e per la condanna della resistente al risarcimento del danno in forma specifica, ovvero, in via di ulteriore subordine, al risarcimento per equivalente per il caso di impossibilità di assicurare a P S.p.A. adeguata tutela reintegrativa in forma specifica e/o adeguata tutela conformativa.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aria S.p.A. e di Becton Dickinson Italia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 marzo 2023 il dott. G Z e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti – Aria Spa (controllata dalla Regione Lombardia e svolgente la funzione di centrale regionale di committenza) indiceva una gara d’appalto con procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016 (codice dei contratti pubblici o anche solo “codice”) per la conclusione di accordi quadro per la fornitura di dispositivi per pazienti diabetici, da destinarsi agli enti del servizio sanitario regionale ai sensi dell’art. 54 del codice.

La gara era divisa in undici lotti ed il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di un massimo di 70 punti all’offerta tecnica e di 30 punti a quella economica.

I lotti che interessano la presente controversia sono quelli numeri 3, 4, 5 e 6, tutti riguardanti gli “Aghi per penna insulinica”.

Con il ricorso principale, contenente anche domanda di sospensiva, P impugnava la legge di gara, limitatamente a due dei criteri previsti per l’assegnazione del punteggio tecnico, sostenendo che la stessa legge di gara sarebbe stata preclusiva della sua partecipazione alla procedura.

Si costituiva in giudizio Aria Spa, concludendo per il rigetto dell’impugnativa.

In esito all’udienza in camera di consiglio del 9.11.2021 la Sezione respingeva l’istanza cautelare e fissava contestualmente l’udienza di discussione con ordinanza n. 1207/2021.

All’udienza pubblica del 21.12.2021 la trattazione della controversia era rinviata con ordinanza collegiale n. 2875/2021, per consentire la prosecuzione e la conclusione delle operazioni di gara, alla quale l’esponente aveva comunque partecipato.

Alla successiva udienza di merito del 3.5.2022 la trattazione era nuovamente rinviata, vista la proposizione di motivi aggiunti da parte di P.

Infatti, all’esito della procedura per i quattro lotti di cui sopra, l’esponente risultava aggiudicataria dei lotti n. 1 e n. 3, mentre si classificava seconda nei lotti n. 4 e n. 5.

La prima affidataria di tali ultimi lotti era la società Becton Dickinson Italia Spa (di seguito anche solo “Becton” oppure “BD”).

Contro l’intervenuta aggiudicazione dei lotti n. 4 e n. 5 era proposto di conseguenza ricorso per motivi aggiunti, con ulteriore domanda di sospensiva.

Si costituivano nella nuova impugnativa Aria Spa e Becton, concludendo entrambe per il rigetto del gravame.

All’udienza cautelare del 17.5.2022 l’istanza di sospensiva contenuta nei motivi aggiunti era rinunciata.

In esito della successiva udienza pubblica del 5.7.2022 la Sezione disponeva con ordinanza collegiale n. 1667/2022 una verificazione, incaricando della medesima il Direttore sanitario dell’Azienda Ospedaliero Universitaria “Molinette” di Torino, con facoltà di delega.

Il verificatore così indicato evidenziava però l’impossibilità di trovare figure professionali in grado di rispondere ai quesiti posti dal TAR, sicché con successiva ordinanza collegiale n. 2004/2022 il Collegio designava quale nuovo verificatore il Direttore della Direzione generale dei dispositivi medici e del servizio farmaceutico del Ministero della Salute, con facoltà di delega a personale munito di apposite conoscenze tecniche in materia.

Con decreto direttoriale del 23.9.2022 era designato quale verificatore l’ing. A B, funzionario ingegnere biomedico in servizio presso il Ministero della Salute.

La relazione di verificazione era depositata presso la Segreteria del TAR in data 31.1.2023.

Alla successiva pubblica udienza del 21 marzo 2023 la causa era discussa e trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso principale è rivolto contro il bando e gli altri atti di gara – costituenti complessivamente la lex specialis della gara stessa – dei lotti dal n. 3 al n. 6 e nello stesso è lamentata la presunta illegittimità di due dei criteri di valutazione tecnica dell’offerta, con particolare riguardo al criterio sulla numerosità delle sfaccettature dell’ago penna ed in particolare delle sfaccettature (“bevel”) superiori (>) a tre ed all’ulteriore criterio concernente la numerosità degli aghi all’interno del confezionamento secondario offerto (cfr. per la tabella dei criteri valutativi dell’offerta tecnica il doc. 7 della ricorrente, pagine 2 e 3).

Il gravame principale è stato proposto sostenendosi che tali criteri avrebbero di fatto precluso la formulazione dell’offerta in gara, il che consente l’impugnazione immediata della lex specialis , secondo un pacifico indirizzo della giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 4/2018).

Il ricorso principale deve ritenersi nel complesso improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse all’impugnazione ai sensi dell’art. 35 comma 1 lettera “ c ” del c.p.a.

1.1 Infatti, quanto al criterio valutativo sulla numerosità degli aghi, la legge di gara è stata oggetto di specifica rettifica (cfr. il doc. 21 della ricorrente) e la stessa P a pag. 12 dei motivi aggiunti riconosce che è venuto meno il proprio interesse al giudizio sul punto.

1.2 Con riguardo invece all’altro criterio sul numero delle sfaccettature >
3, l’esponente ha presentato offerta per i quattro lotti di cui sopra ed è risultata aggiudicataria dei lotti n. 3 e n. 6, per cui anche in relazione a tale profilo è stata dichiarata a pag. 14 dei motivi aggiunti la sopravvenuta carenza di interesse all’impugnazione.

1.3 Nei lotti n. 4 e n. 5 P si è classificata seconda ed ha impugnato l’aggiudicazione con ricorso per motivi aggiunti – da valere anche eventualmente come gravame autonomo – nel quale ha riproposto ed in parte riformulato le doglianze contro il criterio valutativo del numero di sfaccettature.

L’interesse dell’esponente si è quindi, per così dire, “spostato” sui motivi aggiunti, il cui eventuale accoglimento garantirebbe il pieno riconoscimento del “bene della vita” cui aspira P.

Nessuna concreta utilità potrebbe quindi trarre P dall’ipotetico accoglimento del gravame principale.

Ne consegue che l’intero ricorso principale deve essere dichiarato improcedibile.

2. Con motivi aggiunti depositati in data 2.5.2022 la ricorrente ha impugnato gli atti di aggiudicazione, limitatamente ai lotti 4 e 5, articolando le seguenti censure:

violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 32, 41, 42, 97 e 117, comma 2, lett. e) della Costituzione e artt. 1 e 3 della legge n. 241/1990;
del d.lgs. 50/2016, con specifico riferimento agli artt. 30, 51, 54, 59, 60, 68, 86 e 95;
dei principi di trasparenza, efficienza, economicità ed efficacia, di proporzionalità e buon andamento, di libera iniziativa economica, di libera concorrenza e di massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica;
violazione della lex specialis e dei chiarimenti resi sulla stessa, in specie: del progetto di gara;
del secondo criterio di valutazione tecnica di cui al documento di gara requisiti essenziali e valutativi;
dell’art. 2, in tema di caratteristiche tecniche del prodotto in gara del capitolato tecnico;
dell’art. 16.5, in punto offerta del prodotto e documentazione tecnica – pagina 45 del capitolato d’oneri;
violazione del principio di autovincolo;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, manifesta ingiustizia, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto;
disparità di trattamento, discriminazione, violazione della par condicio, contraddittorietà, sproporzione e irragionevolezza e violazione del legittimo affidamento ingenerato.

2.1 L’esponente censura, in particolare, la valutazione della stazione appaltante relativa al requisito premiale “numerosità delle sfaccettature dell’ago penna ed in particolare sfaccettature maggiori di 3 (bevel >
3)”, laddove ha considerato solo l’elemento delle sfaccettature dell’ago.

Per tale requisito l’ago penna di Becton, avente cinque sfaccettature, ha ottenuto l’intero punteggio di dieci punti, mentre nessun punto è stato assegnato a P, il cui ago ha tre sfaccettature.

Il punteggio di cui è causa (10 punti tecnici su 70 complessivi) è stato assegnato con il criterio “on/off”, il che esclude ogni graduazione, per cui chi possiede il requisito ottiene l’intero punteggio mentre nessun punto è assegnato a chi è privo del requisito (cfr. ancora il doc. 21 della ricorrente, pag. 14 di 29).

Secondo la tesi della società istante il requisito non solo è irrazionale e discriminatorio, perché limita la platea dei concorrenti, ma si pone in contrasto con l’obiettivo prefissato negli atti di gara di “garantire un’adeguata qualità dei dispositivi medici acquisiti, della soddisfazione di fabbisogni terapeutici specifici, della tutela della salute ex art. 32 della Costituzione”.

Come si legge nel verbale della seduta del 16.2.2022 (cfr. i documenti n. 33 e n. 34 della ricorrente ed il doc. 2 della resistente depositato l’11 aprile 2022, pag. 1) la commissione, per il criterio di valutazione in esame, “anche in considerazione della presenza di un criterio premiale dedicato alla valutazione complessiva dell’affilatura dell’ago oltre che alla modalità di attribuzione del punteggio tecnico per lo specifico criterio, modalità tabellare” ha valutato le offerte “in termini di numerosità delle sfaccettature non potendo considerare l’equivalenza presentata da alcuni operatori economici per cui ad un limite fisico di 3 sfaccettature si chiede di considerare l’impatto in termini di affilatura complessiva dell’ago, riconducibile al criterio di cui sopra”.

Secondo la tesi di P era doveroso invece fare ricorso all’equivalenza funzionale, avvalendosi di tale facoltà concessa ex lege e ribadita dalla stessa stazione appaltante anche nei chiarimenti.

L’esponente ha prodotto documentazione al fine di dimostrare l’equivalenza - se non addirittura la migliore efficienza/efficacia/performance in termini di capacità di penetrazione - del proprio ago penna caratterizzato dall’affilatura soft sharpening a 3 sfaccettature, sostenendo che i nuovi aghi per penna da essa forniti costituiscono un miglioramento significativo nella somministrazione di insulina, riducendo la quantità di forza necessaria per penetrare i tessuti, perché la particolare triplice affilatura del prodotto P soft sharpening consente di ottenere una geometria dell’ago ottimale per la riduzione dei punti di attrito e, di conseguenza, una minor forza di penetrazione.

2.2 A fronte del tecnicismo delle questioni sollevate il Collegio ha disposto una verificazione ai sensi dell’art. 66 del c.p.a, della quale è stato incaricato – dopo che il primo verificatore dichiarava di non avere nella propria struttura ospedaliera esperti per rispondere ai quesiti – il Direttore della Direzione generale dei dispositivi medici e del servizio farmaceutico del Ministero della Salute, che ha delegato l’ing. A B, funzionario ingegnere biomedico in servizio presso la medesima Direzione Generale.

Due sono stati i quesiti posti dal TAR con la propria ordinanza collegiale n. 2004/2022.

Con il primo è stato chiesto se l’ago penna di P ha la stessa funzionalità dell’ago a cinque sfaccettature (vale a dire quello di BD) in termini di capacità di penetrazione e scorrimento ed in termini di dolore percepito.

Nel secondo quesito è stato chiesto se l’ago penna di P presenta una sostanziale conformità con le specifiche tecniche in quanto assicura la medesima prestazione dell’ago penna con sfaccettature >
3, per cui può essere considerato equivalente.

Nella propria relazione finale del 31.1.2023 (cfr. la copia della medesima versata in giudizio, pagine 7 e 8) il verificatore, con riguardo al quesito n. 1, conclude nel senso che l’ago a 5 sfaccettature può “ritenersi maggiormente performante in termini di capacità di penetrazione e scorrimento ed in termini di dolore percepito”.

Quanto al quesito n. 2, il verificatore evidenzia che l’ago penna di P può rappresentare una soluzione di livello equivalente a fronte di un angolo di taglio principale di 7,5° in luogo dei tradizionali 11°.

Nelle proprie conclusioni, peraltro, lo stesso ing. B afferma che non esisterebbero studi clinici comparativi tra le due diverse tipologie di aghi penna.

2.3 Reputa il Collegio, anche alla luce della verificazione svolta, che il ricorso per motivi aggiunti sia infondato e questo per le seguenti ragioni.

Innanzi tutto occorre evidenziare che nel caso di specie viene in considerazione non un requisito di partecipazione alla gara – la cui mancanza precluderebbe la presentazione di una offerta valida – bensì un requisito di carattere premiale, che realizza uno dei criteri per l’attribuzione del punteggio tecnico.

Nell’ambito di un punteggio tecnico complessivo di 70 punti, dieci di questi sono assegnati, senza alcuna graduazione (“on/off”), al requisito relativo al possesso di un numero di sfaccettature superiori a tre, posto che il numero di tre è quello minimo delle sfaccettature di un ago (cfr. sul punto la pag. 4 della relazione di verificazione, prima tabella).

Si tratta quindi di stabilire se il criterio tecnico scelto dalla stazione appaltante è manifestamente erroneo od illogico, posto che – come pacificamente affermato in giurisprudenza, cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza n. 10101/2022 – l’amministrazione aggiudicatrice gode di ampia discrezionalità nella scelta del bene oggetto di fornitura e nella predisposizione dei criteri relativi ai punteggi tecnici, senza che un operatore possa pretendere né di conformare la legge di gara alle proprie aspirazioni né di sostituire la propria personale e opinabile valutazione con quella della stazione appaltante.

Nel caso di specie Aria Spa ha previsto, per le caratteristiche tecniche dell’ago, l’assegnazione di complessivi 35 punti, di cui 10 relativi al numero di sfaccettature e 25 concernenti invece l’affilatura della punta (cfr. ancora il doc. 21 della ricorrente).

I due requisiti non possono essere confusi;
le sfaccettature attengono alla geometria della punta, mentre l’affilatura si collega ad una pluralità di operazioni tecniche, quali la levigatura, la lubrificazione e la saldatura laser.

Sul punto sia consentito il rinvio alla consulenza tecnica di parte prodotta da BD quale suo doc. 8 e redatta dal Prof. Romano dell’Università Federico II di Napoli (si vedano in particolare le pagine 12 e seguenti della consulenza, sulle caratteristiche tecniche degli “aghi penna”).

Quanto alla verificazione dell’ing. B, la risposta al primo quesito data dalla medesima è molto chiara, nel senso che nella risposta si ammette che l’ago a cinque sfaccettature è “maggiormente performante” di quello con tre “bevel”.

La risposta al quesito n. 2 pare dare luogo ad una contraddizione con quanto in precedenza affermato dallo stesso verificatore, in quanto l’ing. B sembra sostenere invece l’equivalenza fra i due prodotti.

In realtà la dichiarazione del verificatore sul secondo quesito ha un carattere tutto sommato dubitativo (“…si ritiene possa rappresentare una soluzione di livello equivalente”), e non risulta supportata dalla letteratura scientifica pure riportata nella relazione del verificatore stesso.

Infatti, se nella risposta al quesito n. 1 si fa espresso riferimento alla “documentazione sopracitata”, nella risposta al quesito n. 2 manca ogni riferimento a studi scientifici ma il richiamo è soltanto all’angolazione (7,5 anziché 11 gradi) e la risposta sull’asserita equivalenza, giova ancora ribadirlo, è tutto sommato dubitativa.

Dall’esame delle relazioni tecniche di parte (cfr. il doc. 16 ed il doc. 17 di Becton) risulta che diversi articoli pubblicati su riviste scientifiche evidenziano le migliori prestazioni degli aghi a cinque “bevel” rispetto a quelli con tre sfaccettature, mentre P richiama essenzialmente il c.d. studio Pcasso del 2019 quale supporto alla tesi dell’equivalenza dei prodotti (cfr. il doc. 9 della ricorrente per la copia di tale studio, poi ancora depositato dalla stessa ricorrente quale documento 37 e e 37 f ).

Tale ultimo studio, peraltro, risulta redatto da dipendenti e collaboratori della stessa P, il che solleva oggettivi dubbi sulla sua rilevanza (cfr. ancora il doc. 8 di BD, pagine 33 e seguenti, il doc. 13 ed il doc. 16 di BD).

L’esponente deposita altresì una perizia a firma del dr. A Nicolucci (cfr. il doc. 37 d della ricorrente) ma il dr. Nicolucci è lo stesso professionista che ha sottoscritto lo studio PICASSO.

Da ultimo preme segnalare che anche la Società Italiana Metabolismo, Diabete, Obesità (Simdo), nel suo rapporto del 2021 sulla qualità dei dispositivi per la somministrazione dell’insulina, evidenzia che il passaggio da tre a cinque piani della punta dell’ago costituisce un perfezionamento del prodotto (cfr. il doc. 7 di BD, pag. 9).

Tutto ciò premesso, non pare al Collegio che il criterio premiale ivi in contestazione sia palesemente erroneo o illogico e quindi illegittimo.

2.4 L’esponente lamenta altresì che il criterio di cui è causa sarebbe anticoncorrenziale e su tale affermazione valgano le seguenti considerazioni.

Dei quattro lotti oggetto delle prime contestazioni mosse con il gravame principale, P è risultata aggiudicataria di due (numeri 3 e 6), mentre negli altri due lotti (numeri 4 e 5) si è classificata al secondo posto, con una distanza dalla prima classificata Becton inferiore a dieci punti (vale a dire quelli previsti per il criterio in contestazione).

L’operatore Ypsomed Italia Srl, il cui ago ha addirittura sei “bevel” – quindi uno in più di quelli del prodotto di BD – non si è aggiudicata nessun lotto.

Da tali indiscusse circostanze fattuali non si può certo desumere che il criterio valutativo sul numero dei “bevel” abbia determinato un effetto distorsivo della concorrenza.

In conclusione, il ricorso per motivi aggiunti deve essere respinto in ogni sua domanda.

3. Le spese di lite possono essere interamente compensate, attese la rilevante complessità e la novità delle questioni fattuali e giuridiche poste all’attenzione del Tribunale.

Resta a carico della società ricorrente, quale parte soccombente, il compenso da corrispondere al verificatore, che viene liquidato in dispositivo sulla base della nota spese prodotta dal medesimo verificatore.

La succitata nota spese è reputata dal Collegio congrua in relazione all’attività compiuta dall’ing. B.