N. 01292/2009 REG.SEN.

N. 00585/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 585 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Sanremo Oro srl, corrente a Bordighera in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati L S, F M e T R, con domicilio eletto presso i primi due a Genova in via Corsica 21/18;

contro

Comune di Sanremo, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati A B, S V ed E F, con domicilio eletto a Genova in via Peschiera 22 presso l’avvocato F;

nei confronti di

signora I D, rappresentata e difesa dall'avvocato R D, con domicilio eletto presso di lui a Genova in via Corsica 10/4;

per l'annullamento

del provvedimento del dirigente del comune di Sanremo 10.5.2007, n. 284

del provvedimento 26.7.2007, n. 497 del dirigente del comune di Sanremo.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione comunale e della controinteressata;

vista la propria ordinanza 12.7.2007, n. 256;

visto l’atto notificato contenente motivi aggiunti di impugnazione

viste le memorie depositate

vista la propria sentenza 17.4.2008, n. 595;

vista la propria ordinanza 3.2.2009, n. 21;

vista la relazione di verificazione depositata;

viste le memorie depositate dalle parti;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 04/06/2009 il dott. Paolo Peruggia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

La società Sanremo Oro a.rl si ritenne lesa dal provvedimento 10.5.2007, n. 284 con cui il comune di Sanremo aveva annullato il permesso di costruire assentito in suo favore il 28.10.2005, prot. 8496 per l’esecuzione di lavori di sostituzione edilizia ed adeguamento volumetrico, relativamente ad un fabbricato ubicato in località Bonmoschetto, per cui notificò l’atto 29.6.2007, depositato il 4.7.2007, con cui denunciava:

violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies della legge 7.8.1990, n. 241, dell’art. 4 del dpr 6.6.2001, n. 380, dell’art. 3 del regolamento edilizio comunale, della sentenza 4.4.2007, n. 577 di questo tribunale, eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca ed instrinseca, travisamento del fatto, difetto del presupposto.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies della legge 7.8.1990, n. 241, dell’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241, difetto di motivazione, contraddittorietà intrinseca, difetto di presupposto, travisamento del fatto.

violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies della legge 7.8.1990, n. 241, mancata indicazione dell’interesse pubblico all’annullamento del provvedimento.

Con ordinanza 12.7.2007, n. 256 il tribunale accolse la domanda cautelare proposta.

Con successivo atto notificato il 9.11.2007, depositato il 20.11.2007, la Sanremo Oro srl ha impugnato l’ulteriore provvedimento 26.7.2007, n. 497 del comune di Saremo, avente nuovamente per oggetto l’annullamento del permesso di costruire 28.10.2005, n. 8496. I motivi:

violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies della legge 7.8.1990, n. 241, dell’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241, difetto di motivazione, contraddittorietà intrinseca, difetto di presupposto, travisamento del fatto.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies della legge 7.8.2990, n. 241, dell’art. 4 del dpr 6.6.2001, n. 380, del regolamento edilizio comunale, della sentenza 4.4.2007, n. 577 di questo tribunale, dell’ordinanza 12.7.2007, n. 256 di questo tribunale, eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca ed estrinseca, travisamento del fatto, difetto del presupposto.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies della legge 7.8.1990, n. 241, dell’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241, violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del piano particolareggiato della zona BCI, difetto di motivazione, contraddittorietà intrinseca, difetto del presupposto, travisamento del fatto.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies della legge 7.8.1990, n. 241, mancata indicazione dell’interesse pubblico all’annullamento.

Il comune di Sanremo si è costituito in giudizio con atto depositato il 28.11.2007 con cui ha chiesto la reiezione dell’impugnazione, ed ha depositato una memoria in pari data.

La controinteressata signora I D si è costituita in giudizio con atto depositato il 28.11.2007, con cui ha chiesto la reiezione della domanda, ed ha depositato una memoria il 21.3.2008.

Con sentenza non definitiva 17.4.2008, n. 595 il tribunale ha dichiarato l’improcedibilità dell’impugnazione per quel che riguarda le censure proposte per l’annullamento dell’atto 10.5.2007, n. 284, e ha disposto verificazione per la restante parte del contendere, affidando il relativo incarico alla regione Liguria.

Con ordinanza 3.2.2009, n. 21 il tribunale ha fissato un termine per l’adempimento dell’organo incaricato del supplemento istruttorio;
il funzionario incaricato dalla regione Liguria ha depositato l’elaborato il 13.3.2009.

Le parti hanno depositato relazioni tecniche e memorie conclusionali.

Dopo la pronuncia della sentenza non definitiva 17.4.2008., n. 595 resta de decidere l’impugnazione proposta dall’interessata per l’annullamento del provvedimento 28.10.2005, n. 8496 con cui l’amministrazione comunale di Sanremo si è nuovamente

determinata in autotutela sul titolo edilizio a suo tempo rilasciato all’interessata.

Il complessivo contendere può essere brevemente delineato come segue.

L’interessata richiese ed ottenne il permesso di costruire 28.10.2005, n. 8496 per realizzare dei lavori di sostituzione edilizia ed adeguamento volumetrico ai fini igienico-sanitari del fabbricato esistente a Sanremo in via Padre Semeria, località Bonmoschetto, sull’area individuata a NCT c.c. SR foglio 36, particella 1175.

Il titolo faceva applicazione delle prescrizioni contenute nel piano particolareggiato zona Bc1 del 11.5.1982, ed in particolare dell’art. 7 comma 2 delle nta che prevedeva che “… sugli edifici aventi volumetria inferiore a mc. 1000 f.t. se costruiti prima del 1950, sono ammessi gli stessi interventi con un aumento volumetrico massimo di mc.100 per edificio finalizzato ad adeguamento degli standards igienico/residenziali…”. E’ incontestato che sul fondo preesisteva un piccolo fabbricato destinato da gran tempo all’utilizzo agricolo o pastorale, e che tale bene venne demolito per far posto alla costruzione per cui pende contenzioso.

Il rilascio del titolo ed i successivi lavori vennero contestati dalla controinteressata in diverse sedi con istanze presentate alla p.a., nonché con interpellanze presentate nel consiglio comunale, tanto che dopo tali proteste l’apparato amministrativo risulta aver assunto una linea di condotta mirata all’annullamento del titolo a suo tempo assentito.

In tal senso sono stati aperti successivi procedimenti amministrativi che evidenziano l’assommarsi delle contestazioni che la p.a. elevò nei confronti della legittimità del titolo in questione: tra queste era menzionata l’intervenuta perdita di efficacia del PRP del 1982, e dal procedimento iniziato a tale proposito derivò il provvedimento 15.1.2007, n. 2281, con cui fu annullato d’ufficio il permesso di costruire che aveva consentito l’inizio dei lavori.

Questo tribunale fu chiamato a pronunciarsi in proposito dall’odierna ricorrente, e depositò la sentenza 4.4.2007, n. 577 con cui dichiarò l’illegittimità del provvedimento comunale.

La decisione non venne impugnata dalle parti soccombenti, ma l’amministrazione riaprì il procedimento, acquisendo un nuovo parere della commissione edilizia che il tribunale amministrativo aveva ritenuto fosse mancato nella precedente fase che si era svolta, ed annullò nuovamente (atto 10.5.2007, n. 284) il permesso a suo tempo assentito;
in questa occasione non è tuttavia fatta menzione della perdita di efficacia del piano particolareggiato sulla cui normativa era modellato il progetto originariamente approvato.

Tale determinazione venne impugnata con l’atto introduttivo di questo giudizio, ma il gravame è stato dichiarato improcedibile, in quanto il provvedimento 26.7.2007, n. 497 del comune di Sanremo ha nuovamente disposto in argomento

prendendo atto della sopravvenuta ordinanza 12.7.2007, n. 256 del tribunale amministrativo, con cui erano stati rilevati ulteriori profili di incongruenza nel procedimento seguito dall’amministrazione.

La presente decisione si deve pertanto accentrare sulla legittimità dell’atto 26.7.2007, n. 497, per l’annullamento del quale sono stati proposti i motivi aggiunti contenuti nella memoria notificata il 9.11.2007.

Con la prima censura si lamenta l’erroneità del presupposto da cui aveva preso le mosse il provvedimento autorizzatorio del 2005, in quanto l’amministrazione avrebbe ritenuto impossibile la sia pur parziale coincidenza spaziale dedotta in progetto tra il piccolo fabbricato preesistente e poi demolito, e quello in corso di costruzione;
tale circostanza sarebbe rilevante, posto che nella prospettazione del comune l’intervento di che trattasi venne assentito e rubricato come sostituzione edilizia ed adeguamento volumetrico.

Risulta dagli atti che la prassi seguita dall’amministrazione resistente sarebbe nel senso che la sostituzione edilizia deve necessariamente prevedere almeno un punto di sovrapposizione tra l’edificio sostituito e quello di nuova realizzazione, per cui ove fosse dimostrato che la piccola costruzione a suo tempo esistente era totalmente ricompresa nella fascia del terreno che dista meno di metri cinque dal confine dominicale, il permesso di costruire sarebbe illegittimo per violazione delle norme sulle distanze tra i fabbricati ed il limitare delle proprietà;
per di più risulterebbero comprovati consistenti elementi a corredo della tesi comunale, secondo cui il progetto presentato dalla ricorrente avrebbe operato una falsa rappresentazione dello stato dei luoghi preesistenti, per cui sarebbe corroborata la tesi sostenuta dalla parte resistente e da quella controinteressata, che asseriscono che da ciò solo deriverebbero i presupposti per pronunciare l’annullamento d’ufficio del permesso illegittimo.

Il collegio condivide quest’ultimo profilo, secondo cui non è necessario dimostrare l’interesse pubblico all’annullamento di un titolo edilizio illegittimo, ove sia acclarato che la violazione delle norme venne favorita dall’immutazione dello stato dei luoghi rappresentata dalla parte istante. L’assunto è patrimonio comune della giurisprudenza del consiglio di Stato, ed è stato molte affermato anche da questo collegio.

Tuttavia, prima di giungere a trarre delle conclusioni rilevanti per il caso in questione dai principi esposti è opportuno esaminare compiutamente i presupposti della vicenda.

Il primo che va considerato riguarda la nozione stessa di sostituzione edilizia, in base alla quale il titolo in questione venne assentito nel 2005;
il tempo è rilevante, poiché nell’anno indicato era già vigente il dpr 6.6.2001, n. 380, il cui articolo 3 al comma 2 espressamente stabilisce che “…le definizioni (di intervento n.d.r) di cui al comma 1 prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi…”.

Il comma primo dell’art. 3 del testo unico non fa menzione alcuna della sostituzione edilizia, per cui al collegio compete l’inquadramento della fattispecie in una delle categorie indicate dalla legge nazionale, posto che la previsione in esame appare apportatrice di una normazione contenente principi, e come tale inderogabile dalle normative locali (in tale senso cons. Stato, IV, 8.10.2007, n. 5214), fatto salvo quanto disposto ad altri fini per le leggi regionali dall’art. 10 comma 3 del testo unico per l’edilizia.

Va esaminata ovviamente la possibilità dell’esistenza di una disciplina normativa regionale dell’istituto, dato che la ricordata previsione dell’art. 3 comma 1 del testo unico non estende la sua efficacia conformativa anche alla legge regionale, benché la disposizione statuale in esame si prefigga il dichiarato scopo di determinare dei principi. In Liguria va rilevato che la normativa previgente all’art. 14 della legge 6.6.2008, n. 16 non aveva delineato con la precisione raggiunta appunto nel 2008

la nozione in questione, e il recente intervento del legislatore non è determinante per la decisione della lite, essendo intervenuto dopo l’adozione degli atti impugnati.

Non è quindi desumibile neppure dal dato normativo indicato quale sia la configurazione della sostituzione edilizia conforme alle regole giuridiche, per cui anche sotto tale aspetto non sembrano esservi ostacoli alla considerazione della specie come regolata dalle disposizioni del piano particolareggiato del 1982.

In ogni caso va esaminato a quale delle fattispecie elencate dalla norma sia riferibile la definizione di ‘sostituzione edilizia’, notoriamente utilizzata da molti strumenti edilizi locali anche al fine dei designare interventi di dubbio inquadramento, e per la soppressione dei quali è verosimilmente intervenuto il legislatore statale con la norma citata (art. 3 comma 3 t.u. citato).

A tale cognizione va ulteriormente premessa la notazione secondo cui gli atti per i quali è lite vennero preceduti da un corposo carteggio, che ebbe inizio pochi mesi dopo l’inizio dei lavori, e che derivò dalla reazione dell’odierna controinteressata all’edificazione in corso.

Una delle prime contestazioni a tale riguardo concerneva proprio l’applicabilità alla fattispecie delle norme introdotte dal piano particolareggiato del 1982, che è dirimente per la lite, e che il PUC adottato prima del rilascio del titolo in questione aveva disciplinato (art.