Pubblicato il 21/05/2019

N. 06265/2019 REG.PROV.COLL.

N. 06245/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6245 del 2018, proposto da
L B, in qualità di titolare di ditta individuale; Vaporart s.r.l., Mvm s.r.l., UNIECIG – Unione Esercenti Italiani E-cig, VAPOUR Doo, REDLAB Doo, CAD Consulting s.n.c. di A P & C., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore ; M D B, in qualità di titolare di ditta individuale; tutti rappresentati e difesi dagli avvocati R S e S S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia ed elettivamente domiciliati presso lo Studio legale Sutti in Roma, Viale Bruno Buozzi n. 32, con il procuratore domiciliatario avvocato L V;

contro

Agenzia delle dogane e dei monopoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

- del decreto direttoriale dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli, sub. prot. n. 47885/RU, pubblicato il 23 marzo 2018;

- del diniego del 26 aprile 2018 inviato in pari data a CAD Consulting s.n.c. di A P & C.;

- del diniego del 7 maggio 2018, inviato in pari data al sig. M D B;

- nonché di ogni atto presupposto, strumentale o susseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2018 la dott.ssa Floriana Venera Di Mauro e udita la difesa di parte ricorrente, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti sono tutti operatori del settore delle sigarette elettroniche. Si tratta, in particolare: di negozianti che vendono al dettaglio prodotti del fumo elettronico (ditta individuale L B, Mvm s.r.l., CAD Consulting s.n.c. di A P & C. e ditta individuale M D B); di grossisti degli stessi prodotti (VAPOUR Doo); di produttori di liquidi da inalazione e dispositivi per la vaporizzazione (Vaporart s.r.l. e REDLAB Doo); dell’associazione UNIECIG – Unione Esercenti Italiani E-cig, che rappresenta gli interessi dei negozianti al dettaglio dei prodotti del fumo elettronico.

2. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, essi hanno impugnato il decreto direttoriale dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli prot. n. 47885/RU del 16 marzo 2018, pubblicato il 23 marzo 2018, emanato in attuazione dell’articolo 62- quater , comma 5- bis , del Testo unico delle disposizioni legislative concernenti le imposte sulla produzione e sui consumi e relative sanzioni penali e amministrative, di cui al decreto legislativo 26 ottobre 1995, n. 504, come sostituito dall’articolo 1, comma 75, lett. b) , della legge 27 dicembre 2017, n. 205.

La disposizione normativa richiamata ha demandato a un decreto direttoriale dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli, Area monopoli, da adottare entro il 31 marzo 2018 – concretatosi, come detto, nel provvedimento impugnato nel presente giudizio – la determinazione, per gli esercizi di vicinato, le farmacie e le parafarmacie, delle modalità e dei requisiti per l’autorizzazione alla vendita e per l’approvvigionamento dei prodotti da inalazione senza combustione costituiti da sostanze liquide, contenenti o meno nicotina, a eccezione dei dispositivi meccanici ed elettronici e delle parti di ricambio, sulla base di criteri appositamente stabiliti dalla stessa norma primaria.

I ricorrenti hanno censurato il decreto direttoriale del 16 marzo 2018 sotto più profili, deducendone l’illegittimità anzitutto nella parte in cui, per gli esercizi di vicinato, subordina il rilascio dell’autorizzazione per la commercializzazione dei liquidi da inalazione senza combustione al requisito della prevalenza, nell’ambito dell’attività dell’esercizio commerciale, della vendita dei prodotti del fumo elettronico.

In connessione con il suddetto profilo di lesività individuato nel decreto direttoriale del 16 marzo 2018, i ricorrenti hanno impugnato anche le note inviate dall’Agenzia delle dogane e dei monopoli, rispettivamente, a CAD Consulting s.n.c. di A P & C. il 26 aprile 2018 e al sig. M D B il 7 maggio 2018, con le quali è stato comunicato ai destinatari che le rispettive istanze di autorizzazione alla vendita dei prodotti da inalazione senza combustione non si prestavano a essere accolte, per difetto del requisito della prevalenza, ed è stato assegnato agli interessati un termine di dieci giorni per eventuali controdeduzioni o per produrre ulteriore documentazione.

I ricorrenti hanno, inoltre, lamentato la lesività del decreto direttoriale dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli più volte richiamato nella parte in cui assimila sotto ogni profilo, incluso il divieto di vendita ai minori, i prodotti del fumo elettronico non contenenti nicotina a quelli che invece contengono tale sostanza.

3. Più in dettaglio, il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

I) eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca tra gli articoli 1 e 3 del decreto direttoriale, nonché violazione dell’articolo 62- quater , commi 5 e 7, del Testo unico n. 504 del 1995 e dell’articolo 3 del Regolamento n. 67 del 1999; violazione del principio di legalità ed eccesso di potere per sviamento della causa tipica; ciò in quanto l’articolo 1 del decreto direttoriale del 16 marzo 2018, nel disciplinare i requisiti per la presentazione della domanda di autorizzazione alla vendita, non contemplerebbe espressamente il requisito della prevalenza, e tuttavia la carenza di tale requisito sarebbe prevista dall’articolo 3 dello stesso decreto quale causa di revoca dell’autorizzazione: da ciò, secondo l’avviso dei ricorrenti, la contraddizione riscontrabile tra le due previsioni; peraltro, la revoca dell’autorizzazione per difetto del requisito della prevalenza non sarebbe prevista dalla norma primaria e, in particolare, dall’articolo 62- quater , comma 7, del decreto legislativo n. 504 del 1995; il decreto direttoriale avrebbe, quindi, costruito ad arte, in violazione del principio di legalità, una nuova ipotesi di decadenza dall’autorizzazione, in difetto di idonea copertura legislativa; emergerebbe, per questa via, anche un profilo di eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica, essendo stata introdotta una disciplina teleologicamente orientata a raggiungere finalità estranee rispetto alla voluntas e alla ratio legis ;

II) eccesso di potere per violazione della circolare del Ministero della salute 4 febbraio 2016, nonché violazione dell’articolo 24, comma 3, del decreto legislativo n. 6 del 2016; ciò in quanto l’articolo 1, comma 4, lett. b) , del decreto direttoriale prevede che gli esercizi commerciali che vogliono ottenere l’autorizzazione alla vendita devono impegnarsi a osservare il divieto di vendita ai minori dei prodotti da inalazione, a prescindere dal fatto che tali prodotti contengano o meno nicotina; tale prescrizione si porrebbe, tuttavia, in contrasto con il quadro normativo vigente, il quale – secondo quanto chiarito con propria circolare dal Ministero della salute – vieterebbe la vendita ai minori soltanto dei prodotti contenenti nicotina; peraltro, laddove tale divieto fosse stato introdotto proprio dall’art. 62- quater del decreto legislativo n. 504 del 1995, la disposizione presenterebbe un tenore confuso e tale da determinare incertezza negli operatori, tanto da dover essere sottoposta allo scrutinio della Corte costituzionale; il negoziante si troverebbe, infatti, a dover individuare autonomamente la disciplina vigente, esponendosi alternativamente alla violazione del divieto di vendita ai minori ovvero alle conseguenze previste per il caso di rifiuto di vendita di prodotti esposti dall’articolo 187 del regio decreto 6 maggio 1940, n. 635, recante il regolamento per l’esecuzione del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n. 773;

III) eccesso di potere per indeterminatezza, genericità e arbitrarietà della prescrizione della prevalenza, in quanto l’articolo 3 del decreto direttoriale non stabilirebbe in maniera compiuta quali prodotti da inalazione debbano essere computati al fine del rispetto del suddetto requisito; anche sotto questo profilo, il legislatore avrebbe attribuito al negoziante un margine di interpretazione nella determinazione di ciò che debba essere calcolato nei prodotti del fumo elettronico rilevanti ai fini del rilascio dell’autorizzazione, facendo ricadere sullo stesso negoziante il rischio di incorrere in dichiarazioni sostitutive che possano esporlo alle conseguenze di cui agli articoli 74 e seguenti del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 e all’articolo 483 del codice penale;

IV) eccesso di potere per irragionevolezza, manifesta ingiustizia e violazione dell’articolo 97 della Costituzione e dell’articolo 11, comma 1, delle preleggi; ciò in quanto il requisito della prevalenza sarebbe computato facendo riferimento alle vendite dell’anno precedente all’entrata in vigore della norma, per cui sarebbe violato il principio di irretroattività; peraltro molti esercizi commerciali, avendo una contabilità semplificata, non potrebbero dare evidenza diretta della vendita prevalente di alcun prodotto; l’applicazione retroattiva del requisito avrebbe penalizzato, in particolare, la ricorrente CAD Consulting s.n.c. di A P & C., che sarebbe costretta a perdere – per difetto del requisito di prevalenza – la possibilità di continuare a vendere prodotti corrispondenti al quaranta per cento del proprio fatturato, non potendo modificare retroattivamente la propria organizzazione commerciale; la fattispecie oggetto del presente giudizio sarebbe analoga a quella scrutinata dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 130 del 2014 e dalla Corte dei Conti, Sezioni Riunite, nella pronuncia n. 29 del 2014, laddove le suddette decisioni avrebbero escluso l’applicabilità di una nuova disciplina della rendicontazione delle spese dei gruppi consiliari regionali alle annualità precedenti alla novità normativa;

V) violazione dell’articolo 41 della Costituzione nonché dell’articolo 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea ed eccesso di potere per disparità di trattamento; ciò in quanto sarebbe ingiustificata l’assimilazione dei prodotti non contenenti nicotina a quelli che contengono tale sostanza; l’irragionevolezza di tale previsione evidenzierebbe profili di illegittimità costituzionale della norma primaria;

VI) violazione dell’articolo 32 della Costituzione e dell’articolo 35 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea; in particolare, la disciplina censurata violerebbe il diritto alla salute, sia per lo sfavore ingiustificato nei confronti dei prodotti da inalazione con nicotina, i quali costituirebbero uno strumento utile per smettere di fumare le sigarette tradizionali, sia per l’ingiustificata