Pubblicato il 19/10/2020

N. 01128/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00210/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 210 del 2020, proposto da
Carlen S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico D'Alessandro, C T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Fasano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato O C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del provvedimento del settore SUAP, prot. n. 846 in data 08.01.2020, con il quale il Comune di Fasano ha stabilito che “fino all'ottenimento del Provvedimento Unico Autorizzativo … la società Carlen s.a.s. non ha alcun titolo per l'occupazione di suolo pubblico con dehors ed è diffidata dall'esercizio dell'attività attraverso dehors eventualmente esistenti, che devono essere rimossi entro 30 giorni”;

- del provvedimento del Comune di Fasano, settore SUAP, prot. n. 4122 del 28.1.2020, di rigetto delle osservazioni presentate dalla ricorrente in data 12 gennaio 2020;

- della comunicazione in data 8 gennaio 2020, prot. n. 959, inoltrata dal SUAP alla Soprintendenza archeologia Belle Arti e Paesaggio della Provincia di Brindisi Lecce e Taranto;

- di ogni provvedimento presupposto connesso e consequenziale, ivi inclusa la comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 26913 del 19.6.2018;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Fasano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2020 il dott. Silvio Giancaspro e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente ha agito dinanzi a questo TAR per l’annullamento della nota dirigenziale prot. n. 846 del 8.1.2020, con la quale il Comune di Fasano ha ingiunto nei suoi confronti la rimozione nel termine di trenta giorni del dehor impiegato per l’esercizio dell’attività di ristorazione, nonché di tutti i presupposti atti del procedimento.

2. In particolare, la ricorrente ha rappresentato le seguenti circostanze:

- Carlen s.a.s. “è titolare di un'attività di ristorazione nella frazione di Savelletri denominata “Sapore di Sale”, sita in un locale commerciale riportato in catasto fabbricati al fg.109 p.lla 93 sub 21”;

- detto “locale è comprensivo di un dehor realizzato all'esterno, su area pubblica, che è stato regolarmente autorizzato dal Comune di Fasano … per un periodo di 5 anni dal 01.05.2013 al 30.04.2018 con provvedimento n. 01/2013 del 09/05/2013”:

- in data 16.3.2018 la società “ha presentato domanda di rinnovo dell'autorizzazione n. 1/2013”;

- il Comune di Fasano, con nota prot. n. 0049419 del 14.11.2018, ha comunicato che nelle more del procedimento di rilascio del rinnovo dell'autorizzazione alla occupazione del suolo pubblico “è inibita con decorrenza immediata l’attività …”;

- il provvedimento è stato impugnato dalla ricorrente dinanzi a questo TAR, con ricorso n. 1372/2018;

- con ordinanza cautelare n. 649/2018, il provvedimento impugnato è stato sospeso;

- successivamente, il Comune di Fasano ha rigettato l'istanza di rinnovo dell'autorizzazione all'occupazione del suolo pubblico, nel presupposto che il “ dehor in parola costituisce un organismo edilizio necessitante di idoneo titolo edilizio corrispondente al permesso di costruire” (determinazione dirigenziale n. 750 del 24.4.2019);

- la ricorrente ha quindi presentato istanza per il rilascio del provvedimento autorizzativo unico ai sensi dell’art. 7 del D.P.R. n. 160/2010, a cui ha fatto seguito l’indizione da parte del SUAP di apposita conferenza di servizi asincrona per l'acquisizione di tutti i pareri necessari al rilascio del PAU;

- con determinazione n. 1022 del 31.5.2019, il SUAP ha comunicato i motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza;

- in data 8.6.2019 parte ricorrente ha formulato articolate controdeduzioni;

- con pec del 14.6.2019 il SUAP ha ritenuto di chiedere parere alla competente Soprintendenza;

- con nota in data 8.1.2020 il SUAP ha sollecitato la Soprintendenza al rilascio del parere richiesto con la citata pec del 14.6.2019;

- con nota prot. n. 846 del 8.1.2020, il SUAP ha comunicato che “ in data odierna si è provveduto a inoltrare alla Soprintendenza … una nota di sollecito relativa al parere ex art. 21 del d.lgs. 42/2004, allegata in copia. Fino all'ottenimento del Provvedimento Unico Autorizzativo si comunica che la società CARLEN s.a.s. non ha alcun titolo per l'occupazione di suolo pubblico con dehors ed è diffidata dall'esercizio dell'attività attraverso dehors eventualmente esistenti, che devono essere rimossi entro 30 giorni dalla data di ricevimento della presente ”;

- la ricorrente ha quindi inviato le proprie deduzioni difensive;

- con “nota del 28.1.2020 prot. n. 4122 il SUAP ha reiterato la richiesta di rimozione del dehor evidenziando, peraltro, che il nuovo regolamento sui dehors prevede l'adeguamento degli stessi … entro un anno dall'entrata in vigore e, quindi, entro la data del 7.6.2020”.

3. Ciò premesso, la ricorrente ha articolato le seguenti censure:

- il provvedimento impugnato “si manifesta palesemente irragionevole, considerato che impone lo rimozione del dehor nelle more del procedimento di autorizzazione” (motivo sub 1);

- l'art. 15 del nuovo regolamento comunale per l'installazione dei dehors prevede che l’adeguamento “delle strutture già autorizzate deve avvenire entro … il 7.6.2020”, sicché non “è dato comprendere per quale ragione sia ordinata la rimozione del dehor in oggetto entro trenta giorni se lo stesso potrà essere adeguato al regolamento comunale entro il 7.6.2020” (motivo sub 2);

- il mancato dissenso della Soprintendenza “equivale ad assenso ai sensi dell'art. 17 bis Legge n. 241/90”, sicché “l'Amministrazione avrebbe già dovuto rilasciare il PAU” (motivo sub 3).

4. Si è costituito in giudizio il Comune di Fasano per resistere al ricorso.

5. Con ordinanza n. 112/2020 questo TAR ha sospeso l’efficacia dei provvedimenti impugnati, anche in considerazione del fatto che “ l’inerzia dell’amministrazione nella definizione del procedimento relativo al rilascio del PAU non può volgersi in danno della ricorrente ”.

6. Nella udienza pubblica del 7.10.2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. All’esito della compiuta delibazione propria della fase di merito il Collegio, in parte ripensando le valutazioni espresse in sede cautelare, ritiene che il ricorso sia infondato.

7.1. Nel caso di specie l’autorizzazione alla installazione del dehor (n. 1/2013) è scaduta in data 30.04.2018, nel mentre l’istanza per il rilascio del PAU è stata presentata dalla ricorrente soltanto in data 13.03.2019.

Da tale piana constatazione emerge che, al momento della adozione degli atti con cui il Comune di Fasano ha ingiunto la rimozione del dehor , il mantenimento della detta struttura non era riconducibile ad alcun atto di assenso dell’Amministrazione.

Né può ritenersi che la mera pendenza del nuovo procedimento volto alla acquisizione del titolo edilizio necessario alla realizzazione della struttura possa valere, rebus sic stantibus , ad impedirne la rimozione, dal momento che lo stesso procedimento è stato avviato successivamente alla scadenza della originaria autorizzazione alla occupazione del suolo pubblico ed è quindi rispetto ad essa autonomo, successivo e distinto, sicché se pure incardina una posizione di interesse pretensivo ai fini della successiva installazione del dehor , non vale in ogni caso a “sanare” l’occupazione in atto, essendo questa comunque abusiva, siccome non sorretta da apposito titolo abilitativo.

7.2. Quanto alla questione concernente la conformità o meno del dehor alle prescrizioni di cui al nuovo regolamento comunale, è appena il caso di osservare che la stessa non può assumere in questa sede rilevanza dirimente, atteso che:

- per un verso, il relativo assunto motivazionale è stato formulato in via meramente incidentale e non vale a supportare l’ingiunzione alla rimozione del dehor , che è essenzialmente correlata alla carenza del necessario titolo edilizio;

- per altro vero, i relativi aspetti tecnici attengono al nuovo procedimento per il rilascio del PAU, che non risulta definito con l’adozione di un provvedimento conclusivo, ciò che esclude che questo TAR possa pronunciarsi in merito alle relative risultanze.

7.3. In ogni caso, si osserva che nella fattispecie non può farsi applicazione del meccanismo del silenzio-assenso di cui all’art. 17 bis della l. 241/1990.

Invero, l’arresto del procedimento di rilascio del PAU è da imputare al fatto che la Soprintendenza, nonostante i solleciti del comune, non si è espressa in ordine alla autorizzazione alla realizzazione di lavori su “beni culturali” ai sensi dell’art. 21 del d.lgs. 42/2004, nei termini indicati nella determinazione n. 1022/31.0.5.2009 all’esito della conferenza di servizi indetta dal SUAP (così è precisato nella determinazione: “ permane … l’obbligo di acquisizione di autorizzazione ex art. 21 del D.Lgs. 42/04 ricadendo l’area di intervento in area vincolata ai sensi dell’art. 10 comma 4 lett. g del … D.Lgs. n. 42/04 e s.m.i. ”).

In materia, gli artt. 22 e 25 del d.lgs. n. 42/2004 prevedono che la Soprintendenza debba necessariamente esprimersi mediante un provvedimento espresso.

In particolare, l’art. 22, co. 4, del decreto stabilisce che nel caso in cui la Soprintendenza non renda il parere di propria competenza nel termine di 120 giorni dalla richiesta dell’interessato, il medesimo può agire in giudizio con il ricorso avverso il silenzio, la qual cosa evidentemente non consente l’operatività del meccanismo del silenzio-assenso.

A sua volta il successivo art. 25 prevede che, nel caso in cui venga indetta apposita conferenza di servizi, l’assenso reso dal competente organo del Ministero sostituisce a tutti gli effetti “l’autorizzazione di cui all’art. 21” soltanto nel caso in cui sia espresso con “dichiarazione motivata”, ciò che conferma l’impossibilità di attribuire un valore significativo tipico di assenso alla mera inerzia dell’Autorità ministeriale.

Trattandosi di norme speciali, le stesse necessariamente prevalgono sulle prescrizioni di cui all’art. 17 bis della legge 241/1990: “ L'art. 25 del D.Lgs. n. 42 del 2004, norma specifica esclusivamente rilevante, richiede, infatti, una pronuncia espressa, prevedendo che, nel caso di procedimenti relativi ad opere o lavori incidenti su beni culturali per i quali si ricorra alla conferenza di servizi, l'assenso espresso in quella sede dal competente organo del Ministero con dichiarazione motivata, acquisita al verbale della conferenza, sostituisce l'autorizzazione ai sensi di cui all'art. 21 precedente ” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 19/03/2012 n. 1540).

7.4. Ciò ovviamente non significa che il privato resti sprovvisto di tutela ai fini della acquisizione del titolo per la realizzazione del dehor , potendo questi avvalersi dello strumento del ricorso avverso il silenzio, onde ottenere la condanna delle amministrazioni competenti alla conclusione del procedimento di PAU.

7.5. Per tutte le anzi dette ragioni il ricorso deve essere respinto.

7.6. La particolarità della vicenda giustifica la compensazione delle spese di lite.