N. 07026/2010 REG.SEN.

N. 06626/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6626 del 2007, proposto da:
A.T.I. P.R.G. Costruzioni di Palmese Raffaele e impresa stradale edile Palmese Gennaro, rappresentate e difese dall'avv. R L, presso cui hanno eletto domicilio in Napoli, via Depretis,78 (presso lo studio dell’avv. F. L);

contro

Comune di Torre del Greco, rappresentato e difeso dagli avv.ti E B e A S, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R.;
Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, non costituita in giudizio;

nei confronti di

Società Generali Costruzioni s.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

I) con il ricorso introduttivo:

- dei provvedimenti del 12 luglio 2007 e del 21 agosto 2007 del Comune di Torre del Greco recanti esclusione dall’appalto indetto per l’affidamento dei lavori di illuminazione pubblica al Corso Vittorio Emanuele - tratto compreso tra Ercolano e palazzo Vallelonga, nonché di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente;

- nonché per la declaratoria del diritto al risarcimento dei danni;

II) con i motivi aggiunti:

- della nota del 23 agosto 2007 con cui il Comune di Torre del Greco ha inviato la segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;

- del provvedimento del 30 novembre 2007 dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, avente ad oggetto l’annotazione nel casellario informatico delle imprese.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Torre del Greco;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 aprile 2010 il dott. G D V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 12 novembre e depositato il 24 novembre 2007, la società P.R.G. Costruzioni di Palmese Raffaele s.a.s. e l’impresa edile Palmese Gennaro, rispettivamente capogruppo e mandante dell’associazione temporanea di imprese risultata aggiudicataria provvisoria della gara indetta dal Comune di Torre del Greco per l’affidamento dell’appalto dei “lavori di illuminazione pubblica al Corso Vittorio Emanuele Tratto compreso tra Ercolano e Palazzo Vallelonga”, impugnano il provvedimento di esclusione meglio specificato in epigrafe deducendo i profili di illegittimità di seguito rubricati:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, violazione e falsa applicazione dell’art. 17 del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, violazione dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990 n. 241, violazione del principio del favor partecipationis e della par condicio tra i concorrenti, difetto di istruttoria, eccesso di potere per genericità della motivazione ed inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto;

2) violazione e falsa applicazione del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, violazione dell’art. 3 della Costituzione, violazione del principio del favor partecipationis e della par condicio tra i concorrenti, difetto di istruttoria, eccesso di potere per genericità della motivazione, inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà, illogicità manifesta, straripamento di potere, violazione dell’art. 97 della Costituzione, violazione della L. 7 agosto 1990 n. 241.

Con successivo atto di motivi aggiunti, le imprese ricorrenti estendono il gravame alla segnalazione inviata dalla stazione appaltante all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici e alla conseguente annotazione nel casellario informatico delle imprese disposta ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, per i seguenti motivi di diritto:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della L. 7 agosto 1990 n. 241 per omessa comunicazione di avvio del procedimento amministrativo;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 27 D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, dell’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, dell’art. 17 del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990 n. 241, violazione dei principi del favor partecipationis e della par condicio del concorrenti, difetto di istruttoria, eccesso di potere per genericità della motivazione ed inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto;

3) violazione del principio del favor partecipationis, violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione, difetto di istruttoria, eccesso di potere, violazione della L. 241/90.

Concludono con la richiesta di annullamento degli atti gravati e di risarcimento dei danni conseguenti alla condotta illegittima dell’amministrazione.

Resiste in giudizio il Comune di Torre del Greco che replica alle censure di parte ricorrente e conclude per la reiezione del ricorso.

Alla pubblica udienza del 21 aprile 2010 la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

1. Per la migliore intelligenza delle questioni dedotte in giudizio giova ripercorrere in sintesi le vicende oggetto di causa.

Con determinazione dirigenziale n. 2022 del 17 agosto 2005 il Comune di Torre del Greco indiceva una procedura di gara per l’affidamento dell’appalto dei “lavori di illuminazione pubblica al Corso Vittorio Emanuele Tratto compreso tra Ercolano e Palazzo Vallelonga”, con importo base di Euro 499.478,14.

Con verbale di gara del 10 ottobre 2006 l’appalto veniva aggiudicato in via provvisoria all’a.t.i. composta da P.R.G. Costruzioni di Palmese Raffaele s.a.s. (mandataria) e dall’impresa edile Palmese Gennaro (mandante) mentre seconda graduata risultava la Società Generali Costruzioni s.r.l..

In seguito, la stazione appaltante procedeva ai controlli previsti dall’art. 10, comma 1 quater, L. 11 febbraio 1994 n. 109 (attualmente disciplinati dall’art. 48 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163) al fine, tra l’altro, di accertare la veridicità della dichiarazione resa dalle partecipanti in sede di gara attestante, tra l’altro, l’insussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 75, comma 1 lett. ‘g’ D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (non aver “commesso irregolarità, definitivamente accertate, rispetto gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse”).

Ebbene, in tale occasione, l’Agenzia delle Entrate comunicava che, alla data di svolgimento della procedura (25 ottobre 2005), vi erano iscrizioni a ruolo a carico della ditta Palmese Gennaro per debiti erariali per un importo pari ad Euro 6.010,70 (anni 1996 – 2002).

Quindi, la stazione appaltante comunicava l’avvio del procedimento volto all’esclusione del raggruppamento e si apriva pertanto una fase di contraddittorio con le ricorrenti che deducevano vizi di notifica delle cartelle esattoriali e contestavano la modesta entità e la non definitività dell’accertamento, in ragione tra l’altro dell’avvenuta presentazione di una domanda di condono fiscale avanzata ai sensi dell’art. 12 della L. 27 dicembre 2002 n. 289.

Dopo aver richiesto ed ottenuto ulteriori chiarimenti dall’Agenzia delle Entrate, con determinazione n. 1678 del 12 settembre 2007 la stazione appaltante procedeva all’esclusione dell’a.t.i. ai sensi dell’art. 75, comma 1 lett. ‘g’ del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e alla pronuncia di decadenza dalla aggiudicazione provvisoria. Con il medesimo provvedimento il Comune di Torre del Greco disponeva inoltre la comunicazione dell’esclusione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ai sensi dell’art. 10 della L. 109/94 che, per l’effetto, procedeva alla conseguente annotazione nel casellario informatico delle imprese ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34.

L’appalto veniva infine aggiudicato alla Società Generali Costruzioni s.r.l..

Con il gravame introduttivo le società ricorrenti deducono l’insussistenza della menzionata causa di esclusione e, con l’atto di motivi aggiunti, estendono l’impugnazione alla segnalazione a carico della ditta Palmese Gennaro trasmessa all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici e alla successiva annotazione disposta da quest’ultima nel casellario informatico delle imprese.

2. Il ricorso è infondato e deve essere respinto, in quanto il gravato provvedimento di esclusione è stato legittimamente adottato dall’amministrazione sulla base della condizione di irregolarità fiscale della ditta Palmese Gennaro che integra la causa di esclusione prevista dall’art. 75, comma 1 lett. g) del D.P.R. 554/99 secondo cui “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti (…) che abbiano commesso irregolarità, definitivamente accertate, rispetto gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti” (tale previsione è attualmente contenuta nell’art. 38, primo comma lett. g del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163).

3. Con una prima censura parte ricorrente, pur non contestando l’effettiva sussistenza di un debito verso il Fisco, lamenta che dalle risultanze istruttorie dell’amministrazione non emergerebbe alcun riferimento in ordine alla gravità della violazione tributaria, con conseguente insufficienza motivazionale del gravato atto di esclusione.

In particolare, essa ritiene che il debito erariale inevaso sia di importo pari ad Euro 569,00, come rappresentato in sede di controdeduzioni svolte ai sensi dell’art. 10 della L. 241/90 e non contestato dalla stazione appaltante;
esso quindi sarebbe notevolmente inferiore alla somma contestata dalla Agenzia delle Entrate.

3.1. L’argomentazione è priva di pregio in punto di fatto e di diritto.

Difatti, giova rammentare che, in seguito alle osservazioni formulate dal raggruppamento, la stazione appaltante richiedeva ulteriori chiarimenti all’Agenzia delle Entrate che, con nota del 4 aprile 2007 confermava la certificazione prodotta (deve ritenersi anche in ordine al debito erariale complessivo) a carico della ditta Palmese Gennaro, rappresentando altresì che “in applicazione delle disposizioni di cui al Protocollo di Legalità sottoscritto il 24 gennaio 2005 dalla Direzione Regionale dell’Agenzia delle Entrate per la Campania di concerto con la Prefettura di Napoli, gli attestati di regolarità fiscale vengono redatti tenendo conto delle irregolarità definitivamente accertate, rilevabili dal S.I.A.T. (Sistema Informativo dell’Anagrafe Tributaria) alla data di emanazione del bando di gara, quando espressamente richiesta, ovvero, in difetto, alla data della richiesta della verifica da parte dell’Ente”.

3.2. In punto di diritto, occorre inoltre rilevare che, anche accedendo alla diversa stima indicata nel ricorso, ai fini della configurabilità del requisito della regolarità fiscale non rileva l’eventuale modestia del debito erariale, ritenendosi preclusa alla stazione appaltante ogni apprezzamento discrezionale della gravità della violazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 ottobre 2009 n. 6235).

Difatti, integra la causa di esclusione prevista dall’art. 75, comma 1 lett. g) del D.P.R. 554/99 ogni violazione degli obblighi tributari, anche di importo esiguo, senza che sia consentito all’amministrazione che ha bandito la gara, e tanto meno al concorrente, valutarne la rilevanza e la gravità, giacché tale valutazione è stata evidentemente effettuata dal legislatore in ragione dello scopo della norma di garantire non solo l’affidabilità dell’offerta e nell’esecuzione del contratto, ma anche la correttezza e la serietà del concorrente (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 ottobre 2009 n. 6325).

3.3. Peraltro nella citata norma non vi è alcun riferimento, come si vede, al requisito della “gravità” che, viceversa, attiene alle differenti cause di esclusione previste dalla normativa vigente “ratione temporis” e, segnatamente, dall’art. 75, comma 1 lett. ‘e’ (gravi infrazioni alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro), ‘f’ (grave negligenza o malafede nell'esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara) e, soprattutto, dall’art. 17, comma 1 lett. ‘d’ del D.P.R. n. 34/2000 (violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contribuzione sociale secondo la legislazione italiana o del paese di residenza).

4. Non appaiono inoltre condivisibili le argomentazioni che si appuntano sulla carenza del requisito della “definitività” dell’accertamento tributario che, secondo la prospettazione attorea, sarebbe da escludere in presenza di rituale domanda di condono fiscale presentata ai sensi dell’art. 12 della L. 27 dicembre 2002 n. 289.

5. In argomento, occorre precisare che la “definitività” della violazione tributaria consegue ad una decisione giurisdizionale o ad un atto amministrativo di accertamento tributario non impugnato e divenuto incontestabile. Come specificato dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (determinazione n. 1 del 12 gennaio 2010) e chiarito in ambito comunitario dalla Corte di Giustizia (Sez. I, 9 febbraio 2006, C226/04 e C-228/04), laddove l’impresa concorrente abbia usufruito di condono fiscale o previdenziale, la stessa può essere considerata in regola, a condizione che provi di aver beneficiato di tale misura entro il termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara ovvero di presentazione dell'offerta. Tale condizione è essenziale, in quanto il requisito della regolarità tributaria, costituendo presupposto per la partecipazione alla procedura di affidamento, deve sussistere al momento della scadenza del termine di partecipazione ed essere mantenuto per tutto lo svolgimento della gara fino all'aggiudicazione.

5.1. Ne consegue che, come rilevato dalla giurisprudenza amministrativa richiamata nella citata determinazione dell’Autorità di vigilanza (T.A.R. Puglia, Bari, 12 giugno 2008, n. 1479), in ossequio al fondamentale canone di buona fede e trasparenza che regola la fase della selezione del contraente, l’impresa concorrente è onerata di dichiarare tutte le pendenze di carattere tributario esistenti a suo carico, specificando nella domanda di partecipazione di aver usufruito di eventuali condoni fiscali rimettendo così alla stazione appaltante ogni valutazione circa la consistenza e la definitività delle violazioni. Difatti, in un contesto di positivo rinnovamento della legislazione in tema di rapporti tra cittadino e pubblici poteri, e quindi in tema di certificazioni e di autocertificazione, è indispensabile che il cittadino stesso sia anche responsabile (e responsabilizzato) delle dichiarazioni che rilascia, all’evidente scopo di evitare che un importante strumento di civiltà giuridico - amministrativa, quale l’autocertificazione, possa finire con l’essere comodo mezzo per aggirare ben precisi precetti di legge (T.A.R. Sicilia, Palermo, 15 settembre 2005 n. 1590). Quindi le imprese, le quali intendano partecipare alle pubbliche gare d’appalto, hanno l’onere, allorché rendono le autodichiarazioni previste dalla legge o dal bando, di rendersi particolarmente diligenti nel verificare preliminarmente (attraverso la documentazione in loro possesso o anche accedendo ai dati dei competenti uffici) che tali autodichiarazioni siano veritiere.

Viceversa, nel caso in esame, non risulta che alcuna specificazione sia intervenuta da parte della ditta Palmese Gennaro nella domanda di partecipazione e all’atto di presentazione dell’offerta, essendosi questa limitata a dichiarare di essere in regola con i doveri tributari, nonostante la presenza di carichi pendenti certificata dall’Agenzia delle Entrate e senza fare menzione della domanda di condono presentata.

5.2. Peraltro, la deduzione di parte ricorrente non tiene conto di un altro principio che deve essere rispettato in materia, secondo il quale l’amministrazione appaltante deve attenersi, per il giudizio di regolarità fiscale, solo agli organi competenti dell’amministrazione tributaria (Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 dicembre 2004 n. 8215 e Sez. V, 3 giugno 2002 n. 3061). Nella specie, risulta che l’Agenzia delle Entrate ha certificato con nota del 15 novembre 2006 l’esistenza di n. 11 iscrizioni a ruolo a carico della ditta Palmese Gennaro relative agli anni 1996 – 2002 per un importo complessivo di Euro 6.010,70 e, in seguito alle osservazioni della ditta Palmese e alla richiesta di chiarimenti della stazione appaltante, ha confermato che trattasi di irregolarità definitivamente accertate.

6. Infine, l’argomentazione difensiva non risulta adeguatamente documentata.

Difatti non è stata allegata la copia della domanda di condono ma una mera ricevuta di pagamento priva di riferimenti normativi, datata 15 maggio 2003 di Euro 396,70 su conto corrente postale (con dicitura “condono totale”) e senza indicazione dei criteri di calcolo per la determinazione della somma dovuta (ai sensi del primo comma dell’art. 12 L. 289/2002 per l’estinzione del debito tributario il debitore doveva provvedere al pagamento di una somma pari al 25 per cento dell'importo iscritto a ruolo, oltre alle somme dovute al concessionario a titolo di rimborso per le spese sostenute per eventuali procedure esecutive).

6.1. Inoltre, non è certo che il predetto versamento si riferisca alle cartelle esattoriali inevase e contestate dall’Agenzia delle Entrate: prova ne è che nella stessa memoria del 9 febbraio 2007 trasmessa dal Sig. Palmese Gennaro in seguito alla comunicazione del Comune ex art. 7 L. 241/90 è scritto che “la scrivente impresa ha aderito al condono fiscale in base all’articolo 12 (Definizione dei carichi dei ruoli pregressi) della legge 289/2002 (…) rottamando, come si suol dire, cartelle esattoriali pregresse, di cui né la concessionaria delle riscossioni tributi (Gest Line s.p.a.), né l’Agenzia delle Entrate Ufficio di Aversa, è stato in grado di definire a quale cartelle esattoriali di riferiscono, comunque è stato richiesto sia all’uno che all’altro ente delucidazioni in merito (…”.

In altri termini, neppure parte ricorrente è in grado di specificare se il versamento della somma si riferisca al condono ex L. 289/2002 per i debiti erariali in questione ovvero a pregresse pendenze verso il Fisco. Anzi, come si è visto, in seguito alla richiesta di chiarimenti formulata dalla stazione appaltante, l’Agenzia delle Entrate (con nota emessa il 4 aprile 2007, quindi quasi 4 anni dopo il versamento effettuato da Palmese Gennaro) ha confermato che l’attestazione rilasciata è stata redatta “tenendo conto delle irregolarità definitivamente accertate” con ciò escludendo in fatto qualsiasi effetto preclusivo del versamento a titolo di condono sulla definitività ed incontestabilità del debito erariale in argomento.

7. E’ priva di pregio anche l’ulteriore doglianza con cui parte ricorrente espone che il Sig. Palmese ha dichiarato in buona fede di essere in regola con il pagamento di imposte e tasse per l’affidamento riposto nella documentazione in suo possesso.

In disparte la inammissibilità della censura (per essere stata formulata con memoria depositata il 14 aprile 2010 e non con motivi aggiunti ritualmente notificati alle controparti processuali) è dirimente la considerazione che dagli atti di causa emerge che, al contrario, la ditta era a conoscenza dell’esposizione debitoria, tenuto conto:

- del fatto che la stessa ha usufruito di condono fiscale già dal 2003, evidentemente consapevole dell’esistenza di posizioni pregresse alla data di svolgimento della procedura (ottobre 2005);

- della specifica ammissione contenuta nella memoria trasmessa dalla ditta Palmese all’amministrazione ai sensi dell’art. 10 della L. 241/90 nella quale dava espressamente atto che “in base alla documentazione prodotta in causa (…) è risultato incontestabile l’inadempimento”;

- della articolazione dei motivi di censura ove non si contesta l’ an ma il quantum del debito verso il Fisco.

8. Passando all’esame dei motivi aggiunti, si appalesa infondata la prima doglianza con cui parte ricorrente lamenta l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, da parte del Comune di Torre del Greco, culminato con la segnalazione della ditta Palmese Gennaro all’Autorità per la vigilanza ai sensi dell’art. 10 della L. 109/94.

In argomento, è agevole rilevare che l’invio della predetta comunicazione era stato già disposto dalla stazione appaltante con il provvedimento di esclusione n. 1678 del 12 settembre 2007, oggetto del gravame introduttivo.

Trova pertanto applicazione il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l'omissione dell’avvio del procedimento non vizia il procedimento tutte le volte in cui la conoscenza sia comunque intervenuta, si da ritenere già raggiunto in concreto lo scopo cui tende siffatta comunicazione (Consiglio Stato, Sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4899).

9. E’ priva di pregio la censura relativa alla violazione dell’art. 27 D.P.R. 34/2000 per insussistenza dei presupposti per procedere all’annotazione nel casellario informatico delle imprese.

In senso contrario, è sufficiente richiamare quanto esposto circa l’infondatezza dei motivi di diritto articolati con il gravame introduttivo: in sintesi l’annotazione sul casellario informatico si fonda sul provvedimento di esclusione legittimamente emesso dal Comune di Torre del Greco in ragione della condizione di irregolarità fiscale della ditta Palmese Gennaro (antecedente alla data di espletamento della gara) ai sensi dell’art. 75, comma 1 lett. ‘g’ del D.P.R. 554/99.

Detta annotazione è stata legittimamente disposta ai sensi dell’art. 27, comma 2, D.P.R. 34/2000, secondo cui vanno inseriti nel casellario informatico, tra l’altro, i provvedimenti di esclusione dalle gare adottati dalle stazioni appaltanti (lett. ‘r’), eventuali falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, accertate in esito alla procedura di cui all'articolo 10, comma 1-quater, della L. 109/94, attualmente disciplinata dall’art. 48 D.Lgs. 163/2006 (lett. ‘s’) e tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall'esecuzione dei lavori, sono dall'Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario (lett. ‘t’).

10. In conclusione, per le ragioni illustrate, il ricorso è infondato e deve essere respinto. Per l’effetto, cade anche la connessa domanda risarcitoria non sussistendo il presupposto costituito dall’illegittimità dell’azione amministrativa.

11. La natura delle questioni dedotte in giudizio e la complessiva condotta processuale delle parti consentono la compensazione integrale delle spese ed onorari di causa.