Pubblicato il 27/04/2023

N. 07257/2023 REG.PROV.COLL.

N. 02663/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2663 del 2023, proposto da Satline S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, A.T.P. Autoservizi Trasporti Pontini Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, Caliciotti Bus S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, F.Lli Cervone S.a.s. di Cervone Eduardo, in persona del legale rappresentante pro tempore, Autoservizi Colella S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, Fiaschetti Pullmans di Fiaschetti Pierfelice &
C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, Lanna Autoservizi S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, Autoservizi di Piazzoli Giorgio, in persona del legale rappresentante pro tempore, Nuova Tesei Bus S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Società Pontina Trasporti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Autoservizi Cerci S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Bianchi S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , Ronci Benedetto S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati Sergio Fidanzia, Angelo Gigliola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Astral S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Bruno Bitetti, Sarah Fionchetti, Vincenzo Volpe, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Bruno Bitetti in Roma, via Ovidio 32;
Regione Lazio, in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Fiammetta Fusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ge.A.F Gestione Autolinee Frosinone, in persona del legale rappresentante pro tempore, intimato e non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- del bando della Azienda Strade Lazio S.p.A. per la concessione di servizi di trasporto pubblico locale nel territorio regionale del Lazio, suddiviso in 11 Lotti, del valore complessivo di euro 630.503.635,22, pubblicato in GUUE GU/S 10 del 13 gennaio 2023;

- degli atti e documenti di gara a questo afferenti, ivi inclusi il Disciplinare di gara ed i relativi allegati, il Capitolato prestazionale ed i relativi allegati, lo Schema di Contratto, la Determina dell'Amministratore Unico di Astral del 30 dicembre 2022, n. 740;

- di tutti gli atti a questi ultimi presupposti, ivi inclusa la Relazione illustrativa recante “Servizi di trasporto pubblico locale su strada di competenza regionale – Suddivisione in Lotti – Aggiornamento della Relazione di cui alle misure 4.11 e 6.2 della Delibera n. 48/2017 dell'Autorità di Regolazione dei Trasporti” della Regione Lazio (di seguito “Relazione illustrativa”), della “Relazione illustrativa ex art. 34, comma 20, d.l. n. 18 ottobre 2012, n. 179 – Relazione di affidamento ex misura 2 Delibera ART n. 154/2019” della Regione Lazio e dei relativi Allegati, della “Relazione ai sensi dell'art. 34, comma 20, d.l. n. 179/2012 e della Misura 2 Delibera ART n. 154/2019”;

- della D.G.R. 22 settembre 2020, n. 617 e della D.G.R. 912/2019;

- di ogni altro atto ai predetti antecedente, successivo, presupposto, connesso o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Astral S.p.A. e della Regione Lazio.

Visti tutti gli atti della causa.

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2023 la dott.ssa I T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con l’odierno ricorso la ricorrente ha gravato la procedura di gara indetta da Astral S.p.A. per l’affidamento in concessione della gestione del servizio di trasporto pubblico locale nel territorio dei Comuni della Regione Lazio, con esclusione di Roma Capitale ed i comuni capoluoghi di provincia, ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 3, Reg. (CE) n. 1370/07, suddiviso in undici lotti.

Il gravame risulta affidato ai seguenti motivi di impugnazione:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 7, comma 31, Legge Regionale 27 dicembre 2019, n. 28. Violazione e falsa applicazione dell’art. 5, commi 1 e 2, Legge Regionale 30 luglio 1998, n. 30. Violazione e falsa applicazione dell’art. 16-bis D.L. 6 luglio 2012, n. 95. Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 e del Considerando 20 Reg. 2007/1370/CE. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione del principio di proporzionalità e adeguatezza. Illogicità e ingiustizia manifesta. (Il bando viola la disciplina normativa relativa al dimensionamento delle unità di rete del trasporto pubblico locale e dei relativi lotti, che risultano irrazionalmente definiti, eccessivamente ampi ed eterogenei).

Si deduce l’illegittimità del bando per una presunta violazione “ della disciplina normativa relativa al dimensionamento delle unità di rete del trasporto pubblico locale e dei relativi lotti, che risultano irrazionalmente definiti, eccessivamente ampi ed eterogenei ”, nella misura in cui il predetto dimensionamento preluderebbe la partecipazione alla procedura.

II. Violazione dell’art. 38, del Considerando 67 e del Considerando 73 della Direttiva 23/2014/UE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 e del Considerando 20 Reg. 1370/2007/CE. Violazione dell’art. 83, comma 2, d.lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 51, comma 1, D.lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 30 D.Lgs. 50/2016. Violazione della Misura 6 della delibera n. 48 del 30 marzo 2017 dell’Autorità di Regolazione dei Trasporti e della relativa Relazione Illustrativa e, per essa, della Misura 2 dell’Allegato A alla Delibera n. 154/2019 del 28 novembre 2019 dell’Autorità di Regolazione dei Trasporti. (Il bando è immediatamente escludente perché prospetta lotti ingiustificatamente ampi e comporta una limitazione alla concorrenza prevedendo requisiti sproporzionati che precludono la partecipazione di micro-imprese, nonché di piccole e medie imprese alla gara).

Si contesta la portata immediatamente escludente del bando nella misura in cui “ prospetta lotti ingiustificatamente ampi e comporta una limitazione alla concorrenza prevedendo requisiti sproporzionati che precludono la partecipazione di micro-imprese, nonché di piccole e medie imprese alla gara” .

III. Il bando e gli altri documenti di gara violano i princìpi sanciti dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con la sentenza del 28 aprile 2022, resa nella causa C642/20. Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 e del Considerando 20 Reg. 2007/1370/CE. Violazione dell’art. 83 D.Lgs. 50/2016, come interpretato dalla pronuncia della CGUE. Violazione dell’articolo 63 della Direttiva 2014/24/UE. Violazione dell’art. 38 della Direttiva 2014/23/UE.

Si deduce l’illegittimità del requisito di capacità economico finanziaria previsto al par.

7.2 del disciplinare, relativo al possesso di un determinato patrimonio netto.

IV. Violazione degli artt. 3, 4 e 5, del Considerando 20 Reg. 2007/1370/CE e dell’Allegato al medesimo Regolamento. Violazione dell’art. 17 D.Lgs. 422/1997. Violazione dell’art. 27, comma 8-bis, D.L. 50/2017. Violazione dell’art. 1, comma 84, L. 27 dicembre 2013, n. 147. Violazione del DM del 28.03.2018, n. 157 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e dell’Allegato 2 al medesimo DM. Difetto di motivazione e di istruttoria. (Il bando è immediatamente escludente perché non permette di formulare un’offerta competitiva e/o costringe ad un’offerta in perdita).

Si deduce la non sostenibilità economica della commessa e l’errata parametrazione dei corrispettivi dei singoli lotti.

V. Violazione dell’art. 1 L. 241/1990. Violazione dell’art. 3 Cost. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 4 e 5 e del Considerando 20 Reg. 1370/2007/CE. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Illogicità e ingiustizia manifesta. (Il bando è immediatamente escludente perché non permette di formulare un’offerta competitiva e/o costringe ad un’offerta in perdita in relazione alla disparità di trattamento tra i diversi lotti con riferimento al corrispettivo chilometrico applicato).

VI. Violazione dell’art. 1 L. 241/1990. Violazione dell’art. 3 Cost. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 4 e 5 e del Considerando 20 Reg. 1370/2007/CE. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Illogicità e ingiustizia manifesta. (Il bando è immediatamente escludente perché non permette di formulare un’offerta competitiva e/o costringe ad un’offerta in perdita in relazione alla disparità di trattamento tra gli operatori concorrenti nell’ambito dell’affidamento di cui è causa e Cotral S.p.A. con riferimento al corrispettivo chilometrico applicato).

Con il quinto e sesto motivo, si lamenta una presunta disparità di trattamento sia tra i diversi lotti, sia tra gli operatori concorrenti nell’ambito della procedura in esame e la Cotral S.p.A., con riferimento al corrispettivo chilometrico applicato.

VII. Violazione dell’art. 7, comma 33, L.R. 27.12.2019, n. 28. Violazione dell’art. 10, comma 1, L.R. 16.07.1998, n. 30. Incompetenza. (Astral non è competente a bandire l’affidamento di cui è causa).

Infine, si contesta la competenza dell’Astral S.p.a. ad indire la procedura.

Si sono costituiti in giudizio la Regione Lazio e l’Astral S.p.A. depositando memorie e documenti, al fine di chiedere il rigetto del gravame siccome inammissibile per carenza di legittimazione al ricorso e comunque infondato.

Nel rituale contraddittorio tra le parti all’udienza pubblica del 5 aprile 2023 la causa veniva introitata per la decisione.

Con i primi due motivi di ricorso, le ricorrenti contestano l’articolazione dei lotti – sotto il profilo della irrazionalità e della abnormità – poiché risulterebbe incompatibile con la normativa applicabile ed idonea a determinare un pregiudizio ai principi della concorrenza precludendo la partecipazione alla gara.

Sostengono, in particolare, che l’individuazione dei lotti:

a) ha “ dato seguito in modo errato all’efficientamento ” dei servizi richiesto dall’art. 5 della l.r. n. 30/98, nella misura in cui ha diminuito la capillarità dei servizi e conseguentemente i ricavi;

b) ha compresso “ l’economicità, l’efficienza e la produttività, oltreché la concorrenza ” a causa della loro dimensione abnorme.

In disparte la questione in ordine all’ammissibilità del ricorso collettivo, per un possibile conflitto di interesse tra i diversi istanti, tutti potenzialmente partecipanti alla procedura di gara, le questioni sollevate impongono di affrontare preliminarmente la tematica dell’onere di impugnazione dei bandi di gara, la quale riguarda la verifica della sussistenza delle condizioni dell’azione, nella misura in cui si tratta di verificare se chi impugna il bando abbia una legittimazione al ricorso e se possa vantare un interesse concreto ed attuale alla rimozione del bando di gara.

Secondo l’orientamento dominante in materia l’onere di immediata impugnazione del bando discende dalla portata immediatamente lesiva delle prescrizioni oggetto di contestazione, tra le quali rientrano le clausole contenenti requisiti di partecipazione tali da precludere ex ante la presentazione della domanda con esito favorevole a determinate categorie di soggetti.

Tra le prescrizioni non immediatamente lesive si possono, invece, far rientrare le clausole relative alla composizione della commissione o quelle che prevedono un certo criterio di valutazione delle offerte che dia rilievo illegittimamente al fattore prezzo a discapito del fattore tecnico;
in tutti questi casi la lesione, per il ricorrente, si concretizza nel momento in cui l’amministrazione, facendo applicazione dei criteri fissati nel bando, escluda o non dichiari vincitrice una determinata società.

In tali casi, a pena di inammissibilità dell’atto introduttivo del giudizio, è necessaria l’impugnazione congiunta dell’atto applicativo e della prescrizione del bando che si assume illegittima.

Pertanto, il soggetto che non ha presentato la domanda di partecipazione alla gara non è legittimato ad impugnare clausole del bando che non siano “escludenti”, dovendosi con tale predicato intendere quelle che con assoluta certezza gli precludano l’utile partecipazione.

Nel caso sottoposto all’esame del Collegio le clausole oggetto di rilievo esulano dal novero di quelle ammissibili al fine di radicare l’onere di immediata impugnazione dei bandi e degli atti di indizione di gara, secondo il consolidato orientamento dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato in materia di clausole immediatamente escludenti (Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4).

Nel caso di specie, invero, le censure non riguardano nemmeno il bando, ma la fase prodromica della definizione dei servizi minimi, che non involge minimamente le condizioni di partecipazione, ma, in ipotesi, il dimensionamento ed il numero dei lotti. Risulta del tutto evidente, pertanto, che i primi due motivi di ricorso sono inammissibili per carenza di legittimazione al ricorso.

Fermo quanto indicato sulla inammissibilità dei primi due motivi di ricorso, deve osservarsi che quanto prospettato dalla parte ricorrente incontra il limite del divieto di sostituirsi all’amministrazione nell’esercizio di valutazioni discrezionali.

Ed infatti, secondo il consolidato e pacifico indirizzo giurisprudenziale, a fronte di attività espressione di discrezionalità tecnica – quale è senz’altro la definizione dei lotti di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 febbraio 2020, n. 973) – le valutazioni della p.a. “ sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti”.

In questi casi non è sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire – in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri – proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorità pubblica.

Ebbene nel caso in esame non sono senz’altro rinvenibili macroscopici elementi di illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o travisamento di fatto.

Una volta esaminati i precedenti assorbenti rilievi, occorre osservare che in ogni caso i profili di gravame sollevati si appalesano infondati anche nel merito.

Il rilievo relativo al numero dei lotti – che di fatto sembrerebbe teso a mantenere inalterato lo scenario attuale caratterizzato da una estrema frammentazione dei servizi - è del tutto infondato e si pone in contrasto con il quadro normativo che impedisce il mantenimento dello scenario “storico” nella misura in cui l’art.