TAR Aosta, sez. I, sentenza 2009-04-22, n. 200900032

N. 00032/2009 REG.SEN.

N. 00093/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D'Aosta

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 93 del 2008, proposto da:
Prinoth S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati P C, A K e M M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato C, in Aosta, via Losanna, 17;

contro

Cervino S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato Hebert D'Herin, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale Amministrativo, in Aosta, piazza Accademia S. Anselmo, 2;

nei confronti di

Kassbohrer Gelandefahrzeug S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati A C e F D, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale Amministrativo, in Aosta, piazza Accademia S. Anselmo, 2;

per l'annullamento

- dell’aggiudicazione, a seguito di gara informale preliminare alla procedura negoziata, alla ditta Kässbohrer Geländefahrzeug S.p.A. della fornitura di mezzi battipista Cig: 02192155EF, comunicata con lettera dd. 28 novembre 2008, prot. n. 1668, trasmessa con telefax in data 9 dicembre 2008;

- della non comunicata e non conosciuta deliberazione di aggiudicazione del Consiglio di Amministrazione della Cervino S.p.A.;

- dei verbali di gara n. 2 in data 20 ottobre 2008 e n. 3 in data 27 ottobre 2008 della Commissione per la valutazione dell’offerta tecnica-economica;

- nonché di ogni altro atto comunque connesso;

e per sentire accogliere le seguenti domande:

- dichiarare l’esclusione dalla gara della controinteressata Kössbohrer Geländefahrzeug S.p.A. e per l’effetto l’aggiudicazione alla ricorrente;

- dichiarare la nullità e/o inefficacia del contratto se nel frattempo stipulato;

- dichiarare l’obbligo della resistente di costituire il rapporto contrattuale con la ricorrente;

- in subordine, condannare Cervino S.p.A. a risarcire alla ricorrente tutti i danni derivanti dall’illegittima mancata esclusione/aggiudicazione, nella misura che risulterà in corso di causa anche in via equitativa, oltre a rivalutazione e interessi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Cervino S.p.A;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Kassbohrer Gelandefahrzeug S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 marzo 2009 il cons. Maddalena Filippi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. - La ricorrente Prinoth S.p.A. espone in fatto quanto segue:

- in data 3 ottobre 2008 Cervino S.p.A. - società controllata a maggioranza (96,5%) dalla Regione Valle d’Aosta - decideva di acquistare alcuni mezzi battipista con procedura negoziata, ai sensi dell’art. 221, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici);

- a tale fine, in data 10 ottobre 2008, indiceva una gara informale preliminare, invitando soltanto la società ricorrente e Kössbohrer Geländefahrzeug S.p.A. - unici due operatori economici presenti sul mercato per la fornitura richiesta – e specificando che le offerte sarebbero state valutate “con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con le modalità amministrative e le prescrizioni tecniche” indicate nella medesima comunicazione, e sulla base di due distinte opzioni, aventi ad oggetto due diverse forniture di mezzi battipista (la prima con importo a base di gara di €. 550.000,00;
la seconda, di €. 800.000,00);

- in data 20 ottobre 2008 la Commissione per la verifica della documentazione amministrativa ammetteva alla gara informale entrambe le offerte (verbale n. 1) e la Commissione per la valutazione dell’offerta tecnico-economica riteneva entrambe le ditte qualificate per la successiva fase di negoziazione (verbale n. 2);

- in data 27 ottobre 2008 la Commissione per la valutazione dell’offerta tecnico-economica si riuniva nuovamente, dando atto che entro il termine fissato per la presentazione di offerte migliorative (ore 11 del 27 ottobre 2008) le due concorrenti avevano consegnato una busta, ma mentre la ricorrente aveva mantenuto inalterata l’offerta presentata, Kössbohrer Geländefahrzeug S.p.A. aveva offerto una miglioria sulla garanzia dei mezzi oggetto di fornitura, pari a 300 ore (verbale n. 3);

- nel corso della medesima seduta - a seguito dei chiarimenti richiesti dalla Commissione a Kössbohrer Geländefahrzeug S.p.A. - questa ditta annullava la voce “diritto di chiamata” e controfirmava per accettazione le pagine della lettera di invito riferite agli elementi di valutazione attinenti la garanzia;
interrotta la seduta per consentire a Prinoth S.p.A. di presentare un’eventuale offerta migliorativa, la Commissione prendeva atto del fax pervenuto dalla ricorrente, “contenente una proposta di miglioria relativa alla garanzia, offerta in misura pari ad un totale di 750 ore” (verbale n. 3);

- valutate le offerte la Commissione assegnava il punteggio, secondo le due diverse opzioni previste dalla lettera di invito: Kössbohrer Geländefahrzeug S.p.A. risultava prima classificata in entrambe le graduatorie provvisorie, con 88 punti, mentre alla società ricorrente venivano assegnati 87,60 punti nella graduatoria della prima opzione e 87,92 punti in quella della seconda;
la Commissione demandava quindi al Consiglio di Amministrazione “la scelta della soluzione più consona alle esigenze della Società, e, conseguentemente, la pronuncia dell’aggiudicazione” (verbale n. 3);

- il Consiglio di Amministrazione di Cervino S.p.A. – riunitosi lo stesso 27 ottobre 2008 – sceglieva la fornitura di cui alla seconda opzione (due mezzi battipista senza verricello ed un mezzo battipista dotato di verricello) e deliberava l’aggiudicazione a Kössbohrer Geländefahrzeug S.p.A.;

- con nota prot. n. 1668, in data 28 novembre 2008 - trasmessa via telefax solo il 9 dicembre 2008 - Cervino S.p.A. comunicava alla ricorrente che non era risultata aggiudicataria della fornitura, e indicava i punteggi ottenuti dalle concorrenti nelle graduatorie relative ad entrambe le opzioni.

2. – Con il ricorso all’esame – notificato il 15 e 16 dicembre 2008, rispettivamente, alla controinteressata Kössbohrer Geländefahrzeug S.p.A. e a Cervino S.p.A. - Prinoth S.p.A. impugna il provvedimento di aggiudicazione, insieme a tutti gli atti del procedimento ed in particolare ai verbali della Commissione n. 2 del 20 ottobre 2008 e n. 3 del 27 ottobre 2008;
chiede inoltre che – accertata l’assenza dei presupposti per l’ammissione della controinteressata – la fornitura venga aggiudicata alla ricorrente, con la conseguente dichiarazione di nullità e/o inefficacia del contratto di fornitura nel frattempo stipulato.

In via subordinata la ricorrente chiede la condanna della stazione appaltante al risarcimento di tutti i danni derivanti dall’illegittima mancata esclusione della controinteressata.

L’impugnativa muove dall’assunto che l’offerta presentata da Kössbohrer Geländefahrzeug S.p.A. avrebbe dovuto essere esclusa perché non conforme a quanto richiesto nel punto 5.2), lett. a) della lettera d’invito, con riguardo ai requisiti minimi di garanzia.

3. - Si sono costituiti in giudizio sia Cervino S.p.A., sia Kössbohrer Geländefahrzeug S.p.A.: entrambi sostengono l’infondatezza dei motivi di ricorso, rilevando come – proprio alla stregua della lettera di invito - la prestazione della garanzia ed i relativi requisiti minimi non costituissero requisiti di partecipazione, ma solo elementi di valutazione dell’offerta. La stazione appaltante deduce inoltre, in via subordinata, l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, in relazione alla mancata impugnazione dell’atto presupposto, costituito dalla lettera di invito alla procedura negoziata.

Alla camera di consiglio del 21 gennaio 2009 la ricorrente – tenuto conto dell’avvenuta completa consegna della fornitura - ha rinunciato all’istanza di sospensione cautelare del provvedimento impugnato.

In data 5 febbraio 2009 Cervino S.p.A. ha depositato il proprio Statuto sociale e i provvedimenti con cui la Regione Valle d’Aosta ha affidato alla società la concessione per l’esercizio di linee funiviarie e impianti a fune nel comprensorio sciistico di Breuil-Cervinia, Valtournanche, Zermatt.

Nella memoria depositata in vista dell’udienza la controinteressata deduce l’inammissibilità dell’impugnativa per difetto di giurisdizione.

All’udienza del 18 marzo 2009 la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. - Oggetto del ricorso all’esame è la procedura negoziata con cui Cervino S.p.A. ha scelto il contraente per una fornitura di mezzi battipista.

2. – E’ fondata l’eccezione di inammissibilità per difetto di giurisdizione dedotta dalla società controinteressata, risultata prima in graduatoria.

Deve infatti escludersi che la fornitura sia stata aggiudicata - con l’atto impugnato - da un soggetto comunque tenuto, nella scelta del contraente, <<all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale>>: nella specie dunque – ai sensi dell’articolo 244 del codice dei contratti pubblici – non sussiste il presupposto per la devoluzione della controversia alla giurisdizione del giudice amministrativo.