Pubblicato il 24/05/2017

N. 06125/2017 REG.PROV.COLL.

N. 02552/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 2552 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
S S, rappresentato e difeso dagli avvocati F T e D G, con domicilio eletto presso lo studio Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

A P, S B, F P Gi e Raffaele C non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- del decreto del Presidente della Repubblica 29 dicembre 2015, registrato alla Corte dei Conti in data 30 dicembre 2015 al n. 3205, con il quale è stato nominato Presidente del Consiglio di Stato l’avv. A P;

- della nota del Presidente del Consiglio dei Ministri in data 4 dicembre 2015;

- del “verbale di riunione” della IV Commissione del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa n. 41 dell’11 dicembre 2015;

- del parere espresso dal Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, con la delibera n. 177 del 18 dicembre 2015;

- della deliberazione del Consiglio dei Ministri adottata nella seduta del 23 dicembre 2015 “all’esito di una valutazione diretta alla scelta del magistrato più idoneo all’incarico, tenuto conto anche di quanto espresso dal Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa nella formulazione del proprio parere”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 aprile 2017 il dott. R C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l'art. 36, co. 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente espone che:

- a seguito delle dimissioni presentate dal Presidente Giorgio Giovannini, il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa ha informato la Presidenza del Consiglio dei Ministri della vacanza della carica di Presidente del Consiglio di Stato a decorrere dal 1° ottobre 2015, richiedendo di adottare i conseguenti provvedimenti;

- il Presidente del Consiglio dei Ministri, con nota del 4 dicembre 2015, ha chiesto al Consiglio di Presidenza di indicare un insieme di cinque magistrati, ai sensi e per gli effetti di quanto stabilito dall’art. 22, primo comma, della legge n. 186 del 1982;

- nella seduta dell’11 dicembre 2015, la IV Commissione del Consiglio di Presidenza ha adottato, con tre voti favorevoli ed un astenuto, una delibera in cui ha dichiarato: “di rendere il parere per la nomina del Presidente del Consiglio di Stato indicando al Presidente del Consiglio dei Ministri i seguenti magistrati, graduati tra loro nella posizione di cui infra, in esito alla valutazione della rispettiva posizione in ruolo nonché dei meriti e delle attitudini di ciascuno rispetto alla specifica funzione di cui trattasi:

1. S B;

2. A P;

3. F P Gi;

4. S S;

5. Raffaele C”;

- tale delibera è stata approvata nella seduta plenaria del Consiglio di Presidenza in data 17 dicembre 2015;

- in data 29 dicembre 2015 è stato adottato il decreto del Presidente della Repubblica, registrato alla Corte dei Conti il 30 dicembre 2015, con il quale, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, è stato nominato Presidente del Consiglio di Stato l’avv. A P.

Il Presidente di Sezione del Consiglio di Stato S S, ha formulato i seguenti motivi di impugnativa:

Violazione e falsa applicazione degli artt. 21, comma 7, e 22 della legge n. 186 del 1982 in relazione agli artt. 108, comma 3, e 103, comma 1, Cost. nonché degli artt. 24, 97, comma 2, 100, commi 1 e 3, e 102 Cost. Eccesso di potere per contraddittorietà, perplessità, illogicità manifesta, disparità di trattamento e carenza di motivazione.

Le perplessità espresse nel parere dell’organo di autogoverno avrebbero dovuto condurre, in sede di adozione del d.P.R. di nomina del Presidente del Consiglio di Stato, ad esternare le ragioni per cui ci si sarebbe discostati dall’indicazione del Presidente di Sezione più anziano, il dr. B, le cui dimissioni, rassegnate a decorrere dal 31 dicembre 2016, consoliderebbero la legittimazione e l’interesse del ricorrente, il quale sarebbe divenuto il Presidente di Sezione del Consiglio di Stato più anziano nel ruolo.

Il vigente art. 22 della legge n. 186 del 1982, come anche affermato dalla IV Commissione nelle considerazioni di cui ai punti da 1 a 4 del verbale n. 41/2015 poi contraddittoriamente disattese, richiederebbe un parere obbligatorio del Consiglio di Presidenza avente ad oggetto, secondo un’interpretazione costituzionalmente orientata, anche l’indicazione del magistrato da nominare.

Nella fattispecie, il Consiglio di Presidenza avrebbe proceduto a prefigurare “solo per quell’occasione” l’adesione ad un metodo indicato dal Presidente del Consiglio e pur tuttavia ritenuto illegittimo e ciò soltanto per un non meglio precisato e comunque del tutto inconferente “bene comune” in un determinato “momento storico”, sacrificando i due Presidenti di Sezione più anziani.

L’interpretazione della normativa vigente sarebbe confermata anche dall’art. 21, comma 7, l. n. 186 del 1982 che, ai fini del conferimento di tutti gli Uffici direttivi, statuisce che “resta fermo, ai fini della nomina alle qualifiche direttive, l’ordine di collocamento in ruolo esistente”.

In via subordinata. Illegittimità costituzionale dell’art. 22, comma 1, l. n. 186 del 1982, in riferimento agli artt. 24, 108, comma 2, 103, comma 1, 113 nonché 97, comma 2, 100, comma 1, e 102, 111 Cost., nonché all’art. 3 Cost, anche in relazione all’art. 10 l. n. 195 del 1958.

L’art. 22, comma 1, della legge n. 186 del 1982, ove diversamente interpretato, sarebbe costituzionalmente illegittimo, atteso che l’art. 108, comma 2, Cost. stabilisce che “la legge assicura l’indipendenza dei giudici” che vi appartengono.

Il connotato essenziale dell’indipendenza non potrebbe che essere genetico, ossia quello di assistere i componenti del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti fin dalla nomina;
la stessa indipendenza verrebbe meno ipotizzando la possibilità di disattendere la consuetudine di nomina del Presidente secondo l’anzianità dei Presidenti di Sezione che non hanno demeritato.

Violazione e falsa applicazione dell’art. l. n. 241 del 1990;
violazione e falsa applicazione dell’art. 22, comma 1, l. n. 186 del 1982. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e (sotto diverso ed autonomo profilo) carenza della motivazione.

L’organo di autogoverno non si sarebbe limitato a fornire, come peraltro illegittimamente richiestogli, l’indicazione dei cinque nomi di magistrati legittimati alla nomina a Presidente del Consiglio di Stato, ma avrebbe proceduto all’individuazione dei cinque più anziani Presidenti di Sezione del Consiglio di Stato, estrapolandoli dal ruolo senza alcuna valutazione dei rispettivi periodi di effettivo esercizio delle funzioni direttive e per di più graduandoli senza alcuna reale istruttoria sul merito e sull’attitudine allo svolgimento della specifica funzione.

Il ricorrente, in base al criterio dell’anzianità di ruolo, sarebbe stato collocato al secondo posto del relativo ordine, subito dopo il Pres. B.

In nessun atto presupposto di carattere generale, risulterebbero indicati i criteri sulla cui base procedere alle valutazioni che si intendevano effettuare e cioè il “merito professionale e l’attitudine all’esercizio della specifica funzione”.

Nella “cinquina” sarebbe stato inserito il dott. P G non in possesso del requisito di avere svolto per almeno cinque anni funzioni direttive.

Violazione e falsa applicazione, sotto diverso ed ulteriore profilo, dell’art. 3 l. n. 241 del 1990 e dell’art. 22 l. n. 186 del 1982. Ulteriore manifestazione sintomatica di eccesso di potere per difetto di istruttoria ed insufficiente motivazione.

La seduta della Commissione, inizialmente pubblica, sarebbe stata illegittimamente trasformata in segretissima, con ordine di allontanamento “extra omnes”, senza verbalizzazione e senza il personale di Segreteria a ciò addetto.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 l. n. 241 del 1990;
violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 1, n. 241 del 1990 in relazione al principio di legittimo affidamento nell’ordinamento comunitario. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, disparità di trattamento ed insufficienza della motivazione.

Nel procedimento di nomina de quo, per la prima volta dal 1928, è stato utilizzato il criterio del riferimento alla valutazione comparativa di due ulteriori elementi rispetto all’anzianità in ruolo: merito ed attitudine.

Il ricorrente, all’oscuro dell’intenzione dell’amministrazione di adottare per la prima volta un nuovo criterio, avrebbe fatto affidamento sull’utilizzazione dei più oggettivi criteri utilizzati negli ultimi novant’anni, mentre l’innovazione decisa dall’organo di autogoverno avrebbe dovuto essere preceduta da idonea informativa agli interessati ed avrebbe dovuto essere garantito il contraddittorio procedimentale.

Il dott. S S - nel porre in rilievo che tra gli atti impugnati vi è anche la deliberazione del Consiglio dei Ministri adottata nella seduta del 23 dicembre 2015 “all’esito di una valutazione diretta alla scelta del magistrato più idoneo all’incarico, tenuto conto anche di quanto esposto dal Consiglio di presidenza della Giustizia Amministrativa nella formulazione del proprio parere” e che, a seguito di istanza di accesso, è stato acquisito tale documento di proposta al Presidente della Repubblica di nomina del Presidente di Sezione A P a Presidente del Consiglio di Stato – ha formulato i seguenti motivi aggiunti:

Eccesso di potere per illegittimità derivata. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed insufficienza della motivazione. Violazione dell’art. 3 l. n. 241 del 1990 e dell’art. 22 l. n. 186 del 1982.

La valutazione da parte del Consiglio di Presidenza di posizioni in ruolo, meriti e attitudini sarebbe completamente mancata, di modo che né il Presidente del Consiglio né il Consiglio dei Ministri sarebbero stati messi in grado di conoscere alcuno degli elementi dei quali dichiaravano di tenere conto.

In ogni caso, sia il Presidente del Consiglio, sia il Consiglio dei Ministri avrebbero dovuto motivare sulle ragioni per cui si discostavano dalla delibera del CPGA, che vedeva al primo posto il Pres. B sia per la maggiore anzianità di ruolo che per attitudine e merito.

Violazione degli artt. 7 e 10 del decreto del presidente del Consiglio dei Ministri 10 novembre 1993 (regolamento interno del Consiglio dei Ministri, pubblicato nelle Gazzette Ufficiali – serie generale n. 268 del 15 novembre 1993 e n. 271 del 18 novembre 1993), in relazione alla legge 23 agosto 1988 n. 400. Eccesso di potere per violazione di circolare.

Nel verbale delle deliberazioni del Consiglio dei Ministri dovrebbe essere dato atto, in alternativa, o del risultato delle eventuali votazioni o dell’attestazione dell’unanimità;
diversamente, vi sarebbe incertezza sulla formazione della volontà collegiale. L’eventuale dissenso, ai sensi dell’art. 7, comma 3, del regolamento interno, potrebbe essere verbalizzato solo nel caso in cui si sia proceduto a votazione, essendo quindi necessario, per non dover dare atto dell’assenza di eventuali opinioni dissenzienti, che la deliberazione sia stata adottata all’unanimità.

Violazione, sotto altro profilo, dell’art. 22, comma 1, l. n. 186 del 1982. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione della sequenza procedimentale.

La sequenza procedimentale prevista dall’art. 22, primo comma, l. n. 186 del 1982 sarebbe stata illegittimamente invertita in quanto vi sarebbe stata prima l’indicazione da parte del Presidente del nominativo del magistrato estratto dalla cinquina, poi l’approvazione da parte del Consiglio dei Ministri di quella indicazione, nonostante quest’ultimo dovesse essere il primo (e unico) organo a vagliare il nominando dopo avere sentito il Consiglio di Presidenza, per poi consentire al Presidente del Consiglio di proporre quel nome al Presidente della Repubblica.

L’Avvocatura Generale dello Stato ha analiticamente contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

Le parti hanno depositato altre memorie a sostegno ed illustrazione delle rispettive difese.

In particolare, il Pres. S ha anche chiesto che siano sottoposte alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, alcune questioni pregiudiziali.

Con nota del 24 aprile 2017, il Pres. S ha formulato istanza istruttoria;
la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha chiesto che tale istanza sia disattesa e, ai sensi dell’art. 89 c.p.c., che sia disposta la cancellazione delle parole “false” contenute nell’istanza medesima.

All’udienza pubblica del 26 aprile 2017, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il Presidente del Consiglio di Ministri, con nota del 4 novembre 2015, ha chiesto al Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, al fine di una compiuta valutazione in funzione della nomina del nuovo Presidente del Consiglio di Stato, di voler indicare un insieme di cinque magistrati, ai sensi e per gli effetti di quanto stabilito nell’art. 22, primo comma, della legge n. 186 del 1982, nella parte in cui si riferisce al Consiglio di Presidenza.

L’organo di autogoverno della giustizia amministrativa, nella seduta plenaria del 17 dicembre 2015, con 10 voti favorevoli, 1 voto contrario e 3 astenuti, ha approvato la seguente proposta di parere formulata dalla Quarta Commissione:

“delibera di rendere il parere per la nomina del Presidente del Consiglio di Stato indicando al Presidente del Consiglio dei Ministri i seguenti magistrati, graduati tra loro nell’ordine di cui infra, in esito alla valutazione della rispettiva posizione in ruolo, nonché dei meriti e delle attitudini di ciascuno rispetto alla specifica funzione di cui trattasi: