Pubblicato il 20/01/2023

N. 00128/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00019/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 19 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da A C, rappresentato e difeso dagli avvocati A C, E P S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Istruzione, Istituto Comprensivo Statale "Gennaro Barra", in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;

nei confronti

G F, non costituito in giudizio;

per l'annullamento, previa sospensione:

per quanto riguarda il ricorso principale

1) dell’avviso di selezione emanato con provvedimento prot. n. 0008798 del 12/11/2019 pubblicato in pari data all’albo dell’Istituto Comprensivo Statale “Gennaro Barra”, con sede in Salerno, per la selezione ed il reclutamento, mediante procedura per titoli comparativi, di un Responsabile per la Protezione dei dati (Data Protection Officer) per gli adempimenti del regolamento UE 2016/679, nonché di tutti gli atti presupposti, preordinati, connessi e consequenziali, ivi incluso:

1.a) del programma annuale 2019, di contenuto non conosciuto e di cui si chiede sin da ora sia disposta l’acquisizione al giudizio, con salvezza di aggiungere o variare motivi mediante la produzione di motivi aggiunti;

1.b) della determina dirigenziale prot. n. 8797 del 12/11/2019, che autorizza l’avvio della procedura di selezione/reclutamento di un esperto per incarico di prestazioni aggiuntive all’orario d’obbligo o di prestazione di opera professionale, di contenuto non conosciuto e di cui si chiede sin da ora sia disposta l’acquisizione al giudizio, con salvezza di aggiungere o variare motivi mediante la produzione di motivi aggiunti;

per quanto riguarda i motivi aggiunti:

1) di tutti gli atti già impugnato con il ricorso originario, per tutti i motivi in esso sollevati;

2) degli atti consequenziali con i quali l’Istituto resistente ha proceduto alla predisposizione ed all’approvazione della graduatoria dei concorrenti ed all’individuazione del vincitore della procedura di cui all’avviso di selezione per il conferimento dell’incarico di RPD, emanato con provvedimento prot. n. 0008798 del 12/11/2019, già oggetto di impugnativa con il ric. N.RG. 19/2020, di contenuto non conosciuto e di cui si chiede sin da ora l’acquisizione al giudizio, con salvezza di aggiungere o variare motivi mediante la produzione di ulteriori motivi aggiunti;

3) dell’atto di designazione dell’incaricato dello svolgimento dei compiti di RPD, di contenuto non conosciuto e di cui si chiede sin da ora l’acquisizione al giudizio, con salvezza di aggiungere o variare motivi mediante la produzione di ulteriori motivi aggiunti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2022 il dott. R E e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con avviso del 12 novembre 2019, l’Istituto in epigrafe ha avviato una procedura di selezione, per titoli, per l’affidamento dell’incarico di responsabile della protezione dei dati personali, con il compito di attendere agli adempimenti previsti dal regolamento UE 2016/679 nonché a quelli relativi in generale alla sicurezza informatica.

Con ricorso notificato il 23 dicembre 2019 e depositato il 6 gennaio 2020, il ricorrente, iscritto al Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma e titolare di incarichi di responsabile della protezione dei dati personali affidati da diversi soggetti, ha impugnato il predetto avviso censurando la strutturazione dei requisiti di partecipazione e dei criteri di valutazione che ne hanno impedito la partecipazione, riservata invece a professionalità di tipo tecnico.

2. Si è costituita l’Amministrazione, eccependo l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati, individuabili nei candidati inseriti nella graduatoria stilata dalla Commissione il 3 dicembre 2019 e pubblicata sul sito dell’Istituto, nonché per il difetto di interesse del ricorrente avendo la procedura visto vincitore un “docente esperto esterno in servizio presso altri Istituti scolastici” e quindi un candidato appartenente a una categoria prevalente.

3. Con motivi aggiunti notificati in data 17 febbraio 2020 e depositati in data 16 marzo 2020, il ricorrente ha impugnato altresì la graduatoria finale della procedura e l’individuazione del vincitore della selezione, deducendone l’illegittimità derivata in ragione dell’applicazione di requisiti e criteri di valutazione ritenuti illegittimi.

Non si è costituito il controinteressato G F, vincitore della selezione.

4. Con decreto 216/2020 di questo Tribunale è stato disposto il deposito della documentazione comprovante l’esatta data di pubblicazione della graduatoria relativa alla procedura (prot. n. 9522 del 4 dicembre 2019);
a seguito del deposito di documentazione da parte dell’Amministrazione il ricorrente ha chiesto il rinvio della camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare ai fini della proposizione di ulteriori motivi aggiunti (poi non proposti) cosicché, con ordinanza n. 504/2020, nell’accogliere la richiesta, è stata altresì disposta l’acquisizione di ulteriore documentazione ai medesimi fini per la valutazione della tempestività delle notifiche.

5. Con successiva ordinanza n. 492/2020 è stata respinta la domanda cautelare.

6. A seguito dell’udienza pubblica fissata per la decisione di merito, con ordinanza n. 1014/2022 sono stati rilevati, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., profili di irricevibilità del ricorso per motivi aggiunti per tardività della notifica nei confronti del controinteressato, con conseguente improcedibilità del ricorso principale;
con tale ordinanza è stato assegnato alle parti un termine per il deposito di memorie.

7. A seguito del deposito della memoria di parte ricorrente, all’udienza pubblica del 21 dicembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Il gravame dovrebbe essere respinto in quanto infondato.

Occorre infatti rilevare che già con l’ordinanza n. 492/2020 sono stati evidenziati profili di infondatezza del ricorso “considerato che:

- l’Amministrazione gode di ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti per la selezione di personale, fatta salva la sussistenza di specifiche disposizioni al riguardo e ferma restando la necessità di tener conto della particolare professionalità richiesta per lo svolgimento dell’incarico;

- l’art. 37, par. 5, del Regolamento (UE) n. 679/2016 prevede che il Responsabile della protezione dei dati <<è designato in funzione delle qualità professionali, in particolare della conoscenza specialistica della normativa e delle prassi in materia di protezione dei dati, e della capacità di assolvere i compiti di cui all'articolo 39>>, senza imporre il possesso di titoli in ambito giuridico;

- l’art. 32 del medesimo Regolamento prevede che il Titolare e il Responsabile del trattamento adottino anche misure tecniche nel campo della sicurezza informatica e che il successivo art. 39 pone in capo al Responsabile della protezione dei dati anche compiti di consulenza e controllo nei confronti di questi, individuando i compiti minimi del Responsabile della protezione dei dati e non escludendo lo svolgimento di compiti ulteriori;

- nel caso di specie, l’Amministrazione ha inteso conferire non solo le funzioni strettamente inerenti alla figura del Responsabile della protezione dei dati ma anche compiti ulteriori attinenti alla sicurezza informatica, selezionando così una figura <<ibrida>>;

- alla luce di quanto sopra riportato, la scelta dell’Amministrazione di concentrare in capo al Responsabile della protezione dei dati compiti ulteriori ma connessi non appare censurabile secondo un criterio di ragionevolezza e proporzionalità, anche tenuto conto delle dimensioni dell’Amministrazione e della portata dell’incarico;

- del tutto coerente appaiono pertanto i requisiti previsti in capo ai concorrenti, atteso che sono comunque richieste specifiche conoscenze (da dimostrare con certificazioni e attestazioni) e competenze (da dimostrare mediante pregressa esperienza in processi di audit in ambito scolastico) nell’ambito della normativa e delle prassi in materia di protezione dei dati personali”.

9. Risultano tuttavia assorbenti i profili di rito rilevati con l’ordinanza n. 1014/2022.

Infatti, la graduatoria relativa alla procedura è stata pubblicata in data 4 dicembre 2019 e poi, corretto l’errore materiale nella stessa contenuto, ripubblicata in data 5 dicembre 2019.

Considerato che l’art. 14, comma 7, del d.P.R. n. 275/1999 prevede che i provvedimenti adottati dalle istituzioni scolastiche divengono definitivi il quindicesimo giorno dalla data della loro pubblicazione, la graduatoria è quindi divenuta definitiva il 19 dicembre 2019 o al più il 20 dicembre 2019, date di fine pubblicazione rispettivamente della prima e della seconda graduatoria e riportate anche nelle informazioni di pubblicazione.

Di conseguenza, il termine per l’impugnazione della citata graduatoria scadeva il 17 febbraio 2020 o, al più, il 18 febbraio 2020 mentre il ricorso per motivi aggiunti è stato spedito per la notifica al controinteressato G F (vincitore della selezione) il 19 febbraio 2020, oltre il termine di sessanta giorni previsto dal combinato disposto degli artt. 29 e 41, comma 2, c.p.a.

Risulta di conseguenza tardivo e perciò irricevibile il ricorso per motivi aggiunti proposto avverso la graduatoria conclusiva della procedura.

L’irricevibilità del ricorso per motivi aggiunti, l’inidoneità dello stesso a invalidare la graduatoria finale e pertanto la definitività della stessa rendono il ricorso introduttivo del giudizio improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse in quanto il suo eventuale accoglimento non potrebbe travolgere gli ormai consolidati esiti della procedura di selezione.

Sostiene il ricorrente che “alla data del 17/02/2021, non era dato al ricorrente di conoscere ancora le generalità del soggetto controinteressato” in quanto l’istituto scolastico “a ciò sollecitato da specifica richiesta di accesso agli atti precedentemente in tal senso formulata dall’attuale ricorrente ed inoltrata all’amministrazione scolastica nella previa data del 13/02/2020, ore 12:23:38 - ha fornito notizia di tali generalità solamente alle ore 13:02:26 del sopra citato 17/02/2021 … essendo peraltro [il controinteressato] privo di un indirizzo pec valido per le notificazioni di atti giudiziari” cosicché deve essere consentito alla parte, non essendo il procedimento notificatorio andato a buon fine per cause ad essa non imputabili, la ripresa del medesimo procedimento entro un termine pari alla metà di quello ordinario;
il ricorrente invoca altresì l’errore scusabile.

Tali argomentazioni, formulate con la memoria da ultimo depositata, non possono trovare condivisione.

Infatti il prospetto comparativo delle candidature, depositato dall’Amministrazione il 14 gennaio 2020, individuava il controinteressato come “ingegner G F” e il verbale della commissione di valutazione, anch’esso depositato dall’Amministrazione il 14 gennaio 2020, attribuiva allo stesso un punteggio per l’“iscrizione all’ordine professionale in regola con i crediti formativi”.

Tali elementi già consentivano al ricorrente, fin dal 14 gennaio 2020, di provvedere alla notifica del ricorso nei confronti del controinteressato tramite suo indirizzo pec risultante da pubblici registri, ai sensi dell’art.16 ter , comma 1, del decreto legge n. 179/2012.

Infatti l’art. 6 bis del d.lgs. n. 82/2005, come modificato dall’art. 5, comma 3, del decreto legge n. 179/2012, istituisce l’Indice nazionale degli indirizzi PEC delle imprese e dei professionisti quale pubblico elenco degli indirizzi di posta elettronica certificata, liberamente accessibile senza necessità di autentificazione, comprendente anche gli elenchi degli indirizzi di PEC costituiti presso gli Ordini professionali a cui i professionisti iscritti sono obbligati, ai sensi dell’art. 16, comma 7, del decreto legge n. 185/2008, a comunicare il proprio indirizzo di pec.

Il ricorrente allega ma non dimostra che il controinteressato non disponesse di un indirizzo di pec valido, non riuscendo pertanto a superare la presunzione derivante dal quadro normativo sopra delineato.

Occorre poi considerare che, ai sensi dell’art. 139, comma 1, c.p.c. il ricorrente ben avrebbe potuto provvedere alla notifica del ricorso presso i luoghi (di residenza e/o di lavoro) risultanti dall’albo pubblicato dall’Ordine professionale di riferimento.

Risulta inapplicabile inoltre la giurisprudenza richiamata e riferita all’ipotesi in cui il procedimento di notifica, seppure iniziato nei termini previsti, non sia andato a buon fine. Nel caso di specie infatti è proprio la notifica in sé a essere stata richiesta tardivamente.

Neppure può essere concesso il beneficio della rimessione in termini per errore scusabile.

Infatti la graduatoria finale della selezione è stata regolarmente pubblicata sul sito internet dell’Istituto ed era pertanto già autonomamente conoscibile dal ricorrente prima del deposito in giudizio da parte della difesa erariale, con la conseguenza che lo stesso ben avrebbe potuto richiedere all’Istituto scolastico la comunicazione del domicilio del controinteressato già dal dicembre 2019.

Anche a voler considerare il deposito in giudizio della citata graduatoria, avvenuto il 14 gennaio 2020, occorre considerare che il ricorrente ha provveduto a richiedere all’Istituto i recapiti del controinteressato solo il 13 febbraio 2020, a trenta giorni di distanza dal deposito e a cinquantasei giorni di distanza dalla definitività.

Non possono trovare accoglimento neppure le ulteriori argomentazioni, anch’esse formulate con l’ultima memoria depositata, afferenti alla superfluità dell’impugnazione della graduatoria finale. Come affermato da Consiglio di Stato, sez. VII, 10 maggio 2022, n. 3656 “i ) l'approvazione della graduatoria definitiva è il risultato di ulteriori e più ampie valutazioni rispetto a quelle compiute in sede di adozione della lex specialis e dei successivi atti endoprocedimentali. Ne consegue che le eventuali illegittimità del bando e dell'esclusione si riflettono sull'atto finale semplicemente viziandolo (c.d. invalidità viziante), con conseguente onere di impugnarlo anche laddove bando ed esclusione siano già stati fatti oggetto di gravame (cfr., in termini: Cons. Stato, Sez. VI, 25 gennaio 2008, n. 207;
id., Sez. V, 9 marzo 2012;
id., Sez. III, 1 febbraio 2012, n. 503);

ii) in tal caso si deve, infatti, escludere che si versi in una ipotesi di invalidità ad effetto caducante, tale per cui l'annullamento dell'atto presupposto (bando di concorso) si estenda automaticamente a quello consequenziale (atto di approvazione della graduatoria), ove quest'ultimo non sia stato tempestivamente impugnato. Invero, con l'approvazione dell'atto finale della procedura concorsuale vengono in gioco le posizioni dei concorrenti utilmente graduati, che hanno interesse a contraddire sulla domanda di annullamento del bando. A fronte di detta evenienza va, dunque, escluso ogni effetto caducante sull'atto consequenziale, dovendosi assicurare, a mezzo dell'impugnazione dell'atto conclusivo della procedura concorsuale, la presenza in giudizio dei controinteressati a garanzia del principio del contraddittorio (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 4 marzo 2013, n. 1273;
id., Sez. VI, 27 novembre 2012, n. 5986);

iii) in sostanza "la possibilità di impugnare gli atti preparatori non può tradursi in un esonero dall'onere di impugnare anche l'atto finale del procedimento, in quanto la circostanza che detto atto possa essere affetto in via derivata dai vizi dell'atto preparatorio non esclude che tale invalidità derivata debba essere fatta valere con i rimedi tipici del procedimento impugnatorio, per cui, in mancanza, l'atto finale si consolida e non è più impugnabile" (Cons. Stato, Sez. VI, 18 ottobre 2017, n. 4814).

In definitiva, la mancata impugnazione della graduatoria finale di un concorso si traduce in improcedibilità del ricorso avverso il bando poiché, dal richiesto annullamento dello stesso, non deriverebbe in capo all'interessato alcun concreto vantaggio, versando in condizione di inoppugnabilità l'atto conclusivo della procedura (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 10 luglio 2019, n. 4858;
per il principio v. anche da ultimo: