Pubblicato il 20/09/2021

N. 01187/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00933/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 933 del 2021, proposto da
Stone Project S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato C D B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Vagli Sotto, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato S D A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via della Masse 139;

nei confronti

Onymar Quarries S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Cristiana Carcelli e Cristina Cattani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- della procedura di affidamento in locazione dei terreni di proprietà comunale siti in Loc. Boana mediante asta pubblica con il metodo delle offerte segrete attivata con Determina dirigenziale Settore Ufficio Tecnico n. 101 del 16.06.2021 pubblicata sull'Albo pretorio in pari data e con successivo Avviso Pubblico per l'affitto di terreni agricoli di proprietà del Comune di Vagli di Sotto del 16.06.2021, pubblicato in pari data nella sezione Amministrazione Trasparente del sito del Comune di Vagli di Sotto;

- della conseguente aggiudicazione effettuata dal Comune di Vagli di Sotto di cui non si conoscono gli estremi né la relativa data di adozione, stante la mancata pubblicazione sull'Albo pretorio comunale, con conseguente ed eventuale declaratoria di inefficacia, del contratto di locazione stipulato con la Società aggiudicataria;

- nonché di ogni altro atto e/o provvedimento connesso, conseguente, precedente e/o successivo, ancorché non conosciuto, ivi per quanto occorrer possa:

a) della determina dirigenziale Settore Ufficio Tecnico n. 101 del 16.06.2021;

b) dell’avviso pubblico per l'affitto di terreni agricoli di proprietà del Comune di Vagli di Sotto del 16.06.2021;

c) dell’aggiudicazione provvisoria e/o definitiva della procedura di affidamento a favore della Società Onymar Quarries srl dell'affidamento in locazione dei beni immobili di cui alla Determina dirigenziale n. 101/2021, ancorché non conosciuta;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Vagli Sotto e della controinteressata Onymar Quarries S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 settembre 2021 il dott. P G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

1. La ricorrente Stone Project S.r.l. impugna, chiedendone l’annullamento, gli atti della procedura indetta dal Comune di Vagli Sotto per l’affidamento in locazione, mediante asta pubblica, di alcuni terreni agricoli ubicati in località Boana.

Il gravame investe, in particolare, la determina dirigenziale n. 101 del 16 giugno 2021, recante l’indizione della procedura, nonché l’avviso pubblico di gara in pari data e l’aggiudicazione disposta in favore di Onymar Quarries S.r.l., unica partecipante alla procedura.

1.1. Resistono al gravame la controinteressata e l’amministrazione procedente, le quali eccepiscono in via pregiudiziale il difetto di legittimazione e interesse della società ricorrente, perché priva del requisito soggettivo di partecipazione alla gara consistente nella qualità di imprenditore agricolo e nell’iscrizione alla corrispondente sezione speciale del Registro delle imprese.

1.2. Sulla domanda cautelare formulata dalla ricorrente, la causa è stata discussa e trattenuta in decisione nella camera di consiglio del 9 settembre 2021 (previo diniego, con decreto presidenziale del 28 luglio 2021, di misure cautelari monocratiche).

2. Il ricorso è manifestamente fondato e la controversia può essere pertanto definita con sentenza in forma semplificata, come da avviso dato alle parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a..

2.1. Con il primo motivo di impugnazione, Stone Project S.r.l. si duole dell’inosservanza, da parte del Comune di Vagli Sotto, delle disposizioni dettate dal R.D. n. 827/1924 in materia di pubblicazione degli atti della procedura di affidamento.

L’amministrazione resistente avrebbe infatti omesso di pubblicare all’albo pretorio l’avviso pubblico di gara, unitamente alla data e al luogo di apertura delle offerte e al provvedimento di nomina della commissione aggiudicatrice, con ciò contravvenendo a quanto dallo stesso Comune stabilito con il provvedimento di indizione della procedura. La pubblicazione mancante non potrebbe essere supplita, del resto, da quella della bozza di avviso allegata in calce alla determina di indizione, mancante di alcuni elementi essenziali (la sottoscrizione del funzionario responsabile, la data di presentazione delle domande di partecipazione, la data di apertura delle buste).

La confusione ingenerata dalla condotta del Comune avrebbe impedito alla ricorrente di partecipare alla procedura di affidamento e ne legittimerebbe l’impugnativa pur in assenza, appunto, di partecipazione.

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta che, oltre a non aver disposto la pubblicazione dell’avviso di gara all’albo pretorio, il Comune di Vagli Sotto avrebbe concesso un termine di soli dodici giorni per la presentazione delle offerte in luogo dei quindici stabiliti dall’art. 64 R.D. n 827/1924, senza dare conto delle ragioni di urgenza sottese alla scelta.

Le censure saranno esaminate congiuntamente all’eccezione di inammissibilità per difetto di legittimazione ed interesse sollevata dalle parti resistenti.

2.1.1. E’ noto che i contratti c.d. “attivi” della pubblica amministrazione, ivi inclusi quelli aventi a oggetto l’affidamento di beni pubblici in locazione, sono soggetti all’applicazione del regolamento di cui al R.D. n. 827/1924, mentre sono estranei al campo di applicazione del Codice dei contratti pubblici, fatta salva l’applicazione dei principi dettati dall’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016.

Di tale circostanza mostra di essere ben consapevole l’amministrazione resistente, come si ricava dall’impugnata determina n. 101/2021, la quale rinvia alle norme procedurali dettate dagli artt. 73 e ss. del citato R.D. n. 827/1924.

Tali norme si riferiscono, segnatamente, al metodo di svolgimento dell’asta pubblica e costituisce parte della più ampia disciplina dedicata dal capo III, sezione I, del R.D. n. 827/1924 al “procedimento per gli incanti”, che, sebbene non espressamente richiamata dalla determina di indizione, deve comunque ritenersi applicabile alla fattispecie in esame, in quanto compatibile, a partire dalle disposizioni inerenti la pubblicazione dell’avviso d’asta e volte a garantire la par condicio dei soggetti potenzialmente interessati alla stipula del contratto, coerentemente con i principi di derivazione europea in materia di imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, pubblicità sanciti dall’art. 4 d.lgs. n. 50/2016, cit..

In conformità a quanto previsto dagli artt. 63 e seguenti del R.D. n. 827/1924, la determinazione n. 101/2021 ha ordinato la pubblicazione dell’avviso d’asta sull’albo pretorio online del Comune e sull’albo dell’Unione dei Comuni della Garfagnana. La pubblicazione all’albo non risulta, tuttavia, mai eseguita con le modalità previste, in violazione dell’autovincolo assunto in sede di indizione della procedura: in questo senso, è chiara la documentazione prodotta dallo stesso Comune, dalla quale si ricava che l’avviso è stato pubblicato in altra sezione del sito web del Comune e sul sito web “amministrazionetrasparente.eu”, ma non all’albo pretorio online (la “dichiarazione” del 6 settembre 2021 a firma illeggibile, prodotta dal Comune, circa l’avvenuta pubblicazione dell’avviso all’albo, priva di valore certificativo, è smentita dall’estratto dell’albo pretorio storico, prodotta anch’essa dal Comune, nel cui elenco è assente proprio la pubblicazione n. 289, che dovrebbe coincidere con quella del bando per l’affitto dei terreni in località Boana).

A fronte dell’affidamento indotto dal Comune circa le modalità di pubblicazione del bando, la mancata pubblicazione dell’avviso d’asta all’albo pretorio, come prevista dalla determina di indizione della gara, impedisce di ritenere che la ricorrente Stone Project sia stata posta in grado di conoscere tempestivamente il bando e il termine assegnato per la presentazione delle offerte, assente nella bozza allegata alla determina n. 101/2021. Né, evidentemente, può onerarsi la ricorrente della prova di un fatto negativo, vale a dire di non aver avuto tempestiva conoscenza del bando di gara, come pure non compete alla ricorrente dimostrare in quale momento essa ne abbia avuto effettiva conoscenza (per inciso, il ricorso è stato notificato il 26 luglio 2021, cioè nei trenta giorni dall’ultimo giorno di pubblicazione del bando).

2.1.2. In aggiunta alla (e a prescindere dalla) rilevata violazione dell’autovincolo e dell’affidamento, l’avviso di gara risulta ulteriormente viziato per contrarietà all’art. 64 R.D. n. 827/1924.

La disposizione stabilisce che “ L'avviso d'asta si pubblica almeno quindici giorni prima del giorno fissato per l'incanto e di quello per la successiva aggiudicazione ”.

Il termine dilatorio di quindici giorni è funzionale a garantire la massima partecipazione alla procedura, oltre alla parità di trattamento dei concorrenti, e risponde al superiore principio di ragionevolezza dell’azione amministrativa. Esso va coordinato con il termine per le presentazione delle offerte, che – in virtù del combinato disposto degli artt. 75 e 76 R.D. n. 827/1924, disciplinanti lo svolgimento dell’incanto mediante offerte segrete – coincide con il giorno precedente a quello in cui si tiene l’asta.

Ai sensi dello stesso art. 64 cit., il termine di quindici giorni può essere derogato esclusivamente con il corredo di idonea motivazione: la disposizione, nella parte in cui prevede che la motivazione sia resa con il decreto di approvazione del contratto, non è applicabile agli enti locali (per i quali l’approvazione dei contratti è venuta meno a seguito della nota riforma ordinamentale del 1990), il che non esclude la necessità che, della fissazione di un temine inferiore al minimo, il Comune resistente avrebbe potuto e dovuto dare giustificazione.

Al contrario, né gli atti di indizione della procedura, né il bando medesimo, fanno alcun cenno alle ragioni giustificative dell’abbreviazione del termine.

Il Comune di Vagli Sotto sostiene dal canto suo che, essendosi l’asta tenuta il 30 giugno 2021, il termine minimo di quindici giorni sarebbe stato osservato.

L’affermazione non coglie nel segno, giacchè nel computo dei termini a ritroso si calcola il dies a quo , ma non il dies ad quem , con la conseguenza che l’asta – rectius : l’apertura delle offerte – risulta celebrata con un giorno di anticipo sulla scadenza del termine;
e questo anche a non voler considerare che per la presentazione delle offerte è stato stabilito dal Comune un termine addirittura inferiore (fino al 28 giugno 2021) e parimenti illegittimo per violazione dei citati artt. 75 e 76 R.D. n. 827/1924, i quali, come detto, consentono di presentare le offerte fino al giorno precedente lo svolgimento dell’asta pubblica.

2.1.3. L’inosservanza delle modalità di pubblicazione stabilite con la delibera di indizione della procedura e l’anticipato svolgimento dell’asta pubblica rispetto al termine dilatorio minimo di quindici giorni ex art. 64 R.D. n. 827/1924 inficiano la procedura di gara impugnata. Trattandosi di vizi che hanno pregiudicato la pubblicità (conoscibilità) della procedura e la possibilità di presentare l’offerta, non può dubitarsi della legittimazione a proporre impugnativa anche da parte di chi, come l’odierna ricorrente, non abbia partecipato alla gara proprio a causa di quei vizi.

Né, per altro verso, la legittimazione è esclusa dal fatto che la ricorrente non possieda il requisito soggettivo dell’iscrizione nel Registro delle imprese come imprenditore agricolo. Il bando di gara prevedeva che il requisito dovesse essere posseduto alla data di presentazione della domanda (la controinteressata risulta iscritta dal 24 giugno 2021) e, comunque, consentiva la partecipazione anche in forma associata o consorziata, il che conferma come la legittimazione a far valere i vizi in questione non possa reputarsi limitata ai soli imprenditori agricoli, ma vada estesa a tutti quelli potenzialmente interessati e non messi in condizione di partecipare in condizioni di parità con i potenziali concorrenti.

4. In forza delle considerazioni che precedono, e con assorbimento di ogni altra eccezione o questione di merito, il ricorso va accolto ai fini dell’annullamento dell’avviso pubblico di gara e di tutti gli atti e provvedimenti successivi, compresa l’aggiudicazione disposta dal Comune in favore della controinteressata e l’invito alla stipula del contratto.

4.1. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.