Pubblicato il 04/10/2023

N. 01368/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01403/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1403 del 2017, proposto da
Italgas Reti S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F T, F N, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. V F in Venezia, via Santa Croce, 269;

contro

Comune di Este, in persona del Sindaco pro tempore , non costituito in giudizio;

per l'annullamento

della delibera di G.C. n. 129 in data 26.9.2017, trasmessa a mezzo pec in data 29.9.2017, recante “gara per la distribuzione del gas metano – Atem Padova 3: aggiornamento al 31/12/2015 del valore industriale residuo (Vir) degli impianti di pubblica distribuzione del gas naturale per il Comune di Este”;

della nota prot. n. 22447/2017 in data 28.9.2017, trasmessa a mezzo pec in data 29.9.2017, recante “Aggiornamento al 31/12/2015 del Valore Industriale Residuo degli impianti di pubblica distribuzione del gas naturale per il Comune di Este – D.G. 129 del 26/09/2017”;

ove occorrer possa, quale atto presupposto, della nota del Comune di Este prot. 22204/2017 in data 11.9.2017;

di ogni altro atto e/o provvedimento preordinato, conseguente e/o connesso, allo stato non noto alla ricorrente ivi incluso, ove occorrere possa, l'eventuale provvedimento di indizione della procedura di gara allo stato non noto, con riserva espressa di motivi aggiunti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 settembre 2023 il dott. Paolo Nasini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Italgas Reti S.p.A. (d’ora in poi “Italgas”), in qualità di concessionaria del pubblico servizio di distribuzione del gas nel Comune di Este, con ricorso depositato in data 5 dicembre 2017 ha impugnato la delibera G.C. del Comune predetto indicata in epigrafe, nella parte in cui l’Ente comunale, dopo aver approvato in via unilaterale il valore di rimborso da riconoscersi al gestore uscente (il c.d. “VIR”, ovvero il Valore Industriale Residuo dell’impianto) alla data del 31.12.2015 (punto 1 e 2 del deliberato), ha altresì deliberato, sempre in via unilaterale, “di dare atto che tale valore sarà posto a base di gara per la gestione dell’Atem Padova 3 per il territorio comunale di Este”.

A fondamento del ricorso, la società ricorrente ha dedotto il seguente articolato motivo:

1. la delibera sarebbe illegittima in quanto il VIR deve essere calcolato in contraddittorio tra le parti mentre l’amministrazione lo ha determinato unilateralmente in assenza di alcun confronto con la società ricorrente;
il comportamento posto in essere dall’Amministrazione resistente, inoltre, si porrebbe in contrasto anche rispetto alle previsioni contrattuali inter partes le quali all’art. 16 della convenzione del 1988, prevedono espressamente che al termine del rapporto concessorio sia dovuto alla società un corrispettivo determinato secondo il criterio di stima industriale e che “la stima sarà eseguita d’intesa tra le Parti o, in caso contrario dal Collegio Arbitrale di cui all’art. 19 della presente convenzione”;
la delibera impugnata sarebbe comunque illegittima anche nella denegata ipotesi in cui l’Amministrazione resistente cercasse di giustificare il proprio provvedimento asserendo che lo stesso deriva dal mancato accordo tra le parti circa il valore di rimborso da riconoscere al gestore uscente, in quanto, a prescindere dal fatto che non vi era ancora stato alcun confronto tra Ente e gestore per definire concordemente il VIR, in ogni caso la delibera impugnata individua quale valore da inserire nel bando di gara un importo diverso rispetto a quello che, nei casi di disaccordo tra le parti, la vigente disciplina prevede che l’Ente concedente debba comunicare alla S.A.

Il Comune di Este non si è costituito in giudizio nonostante la regolarità della notifica.

Parte ricorrente ha depositato memoria difensiva.

All’esito dell’udienza del 27 settembre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato.

Ai sensi dell’art. 15, comma 5, d.lgs. n. 164/00 e s.m.i., applicabile alla fattispecie de qua , ‹‹per l'attività di distribuzione del gas, gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonchè quelli alle società derivate dalla trasformazione delle attuali gestioni, proseguono fino alla scadenza stabilita, se compresa entro i termini previsti dal comma 7 per il periodo transitorio. Gli affidamenti e le concessioni in essere per i quali non è previsto un termine di scadenza o è previsto un termine che supera il periodo transitorio, proseguono fino al completamento del periodo transitorio stesso. In quest'ultimo caso, ai titolari degli affidamenti e delle concessioni in essere è riconosciuto un rimborso, a carico del nuovo gestore ai sensi del comma 8 dell'art. 14, calcolato nel rispetto di quanto stabilito nelle convenzioni o nei contratti, purchè stipulati prima della data di entrata in vigore del regolamento di cui al decreto del Ministro dello sviluppo economico e del Ministro per i rapporti con le regioni e la coesione territoriale 12 novembre 2011, n. 226, e, per quanto non desumibile dalla volontà delle parti nonchè per gli aspetti non disciplinati dalle medesime convenzioni o contratti, in base alle linee guida su criteri e modalità operative per la valutazione del valore di rimborso di cui all' articolo 4, comma 6, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 , convertito, con modificazioni, dalla legge 9 agosto 2013, n. 98 . In ogni caso, dal rimborso di cui al presente comma sono detratti i contributi privati relativi ai cespiti di località, valutati secondo la metodologia della regolazione tariffaria vigente. Qualora il valore di rimborso risulti maggiore del 10 per cento del valore delle immobilizzazioni nette di località calcolate nella regolazione tariffaria, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località, l'ente locale concedente trasmette le relative valutazioni di dettaglio del valore di rimborso all'Autorità per l'energia elettrica, il gas ed il sistema idrico per la verifica prima della pubblicazione del bando di gara. Tale disposizione non si applica qualora l'ente locale concedente possa certificare, anche tramite un idoneo soggetto terzo, che il valore di rimborso è stato determinato applicando le disposizioni delle Linee Guida su criteri e modalità applicative per la valutazione del valore di rimborso degli impianti di distribuzione del gas naturale, di cui al decreto del Ministro dello sviluppo economico 22 maggio 2014, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 129 del 6 giugno 2014, e che lo scostamento del valore di rimborso e del valore delle immobilizzazioni nette, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località, aggregato d'ambito, tenuto conto della modalità di valorizzazione delle immobilizzazioni nette (RAB) rilevante ai fini del calcolo dello scostamento: a) non risulti superiore alla percentuale del 10 per cento, nel caso di RAB valutata al 100 per cento sulla base della RAB effettiva, purché lo scostamento del singolo comune non superi il 25 per cento;
b) non risulti superiore alla percentuale del 35 per cento, nel caso di RAB valutata al 100 per cento sulla base dei criteri di valutazione parametrica definiti dall'Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente (RAB parametrica), purché lo scostamento del singolo comune non superi il 45 per cento;
c) non risulti superiore alla somma dei prodotti del peso della RAB effettiva moltiplicato per il 10 per cento e del peso della RAB parametrica moltiplicato per il 35 per cento, negli altri casi, purché lo scostamento del singolo comune non superi il 35 per cento. La stazione appaltante tiene conto delle eventuali osservazioni dell'Autorità per l'energia elettrica, il gas ed il sistema idrico ai fini della determinazione del valore di rimborso da inserire nel bando di gara. I termini di scadenza previsti dal comma 3 dell'articolo 4 del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 , convertito, con modificazioni, dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, sono prorogati di ulteriori quattro mesi. Le date limite di cui all'allegato 1 al regolamento di cui al decreto del Ministro dello sviluppo economico 12 novembre 2011, n. 226, relative agli ambiti ricadenti nel terzo raggruppamento dello stesso allegato 1, nonchè i rispettivi termini di cui all'articolo 3 del medesimo regolamento, sono prorogati di quattro mesi. Resta sempre esclusa la valutazione del mancato profitto derivante dalla conclusione anticipata del rapporto di gestione››.

Ai sensi dell’art. 5, d.m. n. 226 del 2011, poi, ‹‹1. Il valore di rimborso ai titolari degli affidamenti e concessioni cessanti, per i quali è previsto un termine di scadenza naturale non posteriore alla data di cessazione del servizio prevista nel bando di gara del nuovo affidamento, viene calcolato in base a quanto stabilito dalle convenzioni o dai contratti alla scadenza naturale dell'affidamento.