Pubblicato il 16/08/2024

N. 00590/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00214/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 214 del 2024, proposto da
N B, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati N M e S B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Rapallo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati S M C e L C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato S M C in Genova, via Assarotti, 20/9;

nei confronti

di Nautica San Michele di Pagana s.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa concessione di idonee misure cautelari

- della nota del 7 febbraio 2024 avente ad oggetto “ Istanza per concessioni demaniali marittime destinate a ormeggi a gavitello in Loc. San Michele di Pagana ”;

- di tutti gli atti del procedimento di cui alla suddetta nota e conseguenti all’istanza di concessione presentata in data 19 gennaio 2024 e acquisita con prot. n. 3498, anche ad oggi non conosciuti, comprensivi, ove e per quanto possa occorrere, della delibera della Giunta Comunale del Comune di Rapallo n. 384 del 20 dicembre 2024;

- del provvedimento di proroga emesso a favore della controinteressata ove esistente;

- di tutti gli atti presupposti e/o conseguenti relativi agli atti e procedimenti impugnati comprensivi di tutti gli atti istruttori ad oggi non conosciuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rapallo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 luglio 2024 il dott. D M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il ricorrente, titolare dell’impresa individuale N B, ha impugnato il provvedimento con cui il Comune di Rapallo ha stabilito di non dare seguito all’istanza di concessione demaniale dallo stesso ricorrente presentata e avente ad oggetto uno specchio acqueo, da destinarsi al posizionamento di alcuni ormeggi mediante il sistema dei gavitelli, attualmente nella disponibilità (in forza di concessione rilasciata negli anni Settanta) della controinteressata Nautica San Michele di Pagana s.r.l. (che non ne gode direttamente, ma tramite affidamento a terzi). Concessione, quella rilasciata a Nautica San Michele di Pagana, il cui termine di efficacia, secondo la prospettazione attorea, sarebbe scaduto in data 31 dicembre 2023 per effetto delle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 17 e 18 del 9 novembre 2021.

Il rifiuto del Comune è motivato in ragione: (a) della decisione dell’Amministrazione (assunta con delibera della Giunta comunale n. 384 del 20 dicembre 2023, anch’essa impugnata) di avvalersi della proroga del termine di scadenza al 31 dicembre 2024 ( ex art. 3, co. 3, legge 5 agosto 2022, n. 118);
(b) dell’impossibilità di rilasciare nuove concessioni in tutto il territorio comunale, in quanto allo stato non è rispettata la percentuale minima del 40% di aree balneabili libere o libere attrezzate stabilita dall’art. 11- bis , co. 3, l.r. 28 aprile 1999, n. 13 (che deve essere garantita dal progetto di utilizzo delle aree demaniali marittime).

2. Il ricorso è articolato in quattro motivi ed è corredato da istanza cautelare.

2.1. Con un primo motivo si deduce la violazione dell’art. 10- bis , legge 7 agosto 1990, n. 241, per avere il Comune omesso di comunicare all’odierno ricorrente il preavviso di rigetto.

2.2. Con un secondo motivo si deducono la violazione di legge (art. 12 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno;
art. 49 TFUE;
artt. 48 e 107, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267;
legge 5 agosto 2022, n. 118) e l’eccesso di potere, in quanto nessuna proroga della concessione (da ritenersi scaduta in data 31 dicembre 2023) sarebbe stata concessa e, comunque, sarebbe illegittima (ove da ritenersi concessa con la delibera della Giunta comunale n. 384 del 20 dicembre 2023) in quanto disposta dalla Giunta (ancorché dal competente dirigente) e, in ogni caso, per effetto di quanto stabilito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le menzionate sentenze nn. 17 e 18/2021 (con conseguente obbligo, per il Comune, di disapplicare la proroga disposta dal decreto-legge n. 38/2022). La delibera n. 384 del 20 dicembre 2023 sarebbe, inoltre, illegittima nella parte in cui è motivata in ragione dell’impossibilità di bandire e concludere le gare in tempo utile per il subentro del nuovo gestore prima dell’inizio della stagione estiva 2024, posto che i ritardi sarebbero imputabili alla sola Amministrazione e, comunque, questa circostanza non può giustificare la scelta di non avviare nemmeno la procedura (ma, al più, una proroga tecnica per il tempo necessario a concluderla). Violazione, quest’ultima, che è dedotta anche con il terzo motivo di ricorso.

2.3. Con un quarto motivo si deducono la violazione di legge (art. 11- bis , co. 3, l.r. n. 13/1999) e l’eccesso di potere.

3. Si è costituito in giudizio il Comune di Rapallo, il quale ha chiesto il rigetto del ricorso, evidenziando come l’art. 3, co. 1, legge n. 118/2022, come modificato dall’art. 12, co. 6- sexies , decreto-legge n. 198 del 29 dicembre 2022, preveda che le concessioni in atto continuino ad avere efficacia fino al 31 dicembre 2024 (e non, come presuppone il ricorso, fino al 31 dicembre 2023).

4. Con ordinanza n. 66 del 5 aprile 2024 è stata fissata udienza per la trattazione del ricorso nel merito, ai sensi dell’art. 55, co. 10 cod. proc. amm.

All’udienza del 19 luglio 2024 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il secondo e il terzo motivo di ricorso possono essere esaminati congiuntamente, in quanto attinenti all’applicabilità al caso di specie delle disposizioni richiamate nella prima parte della motivazione del provvedimento impugnato, ossia alla possibilità di prorogare la durata della concessione o comunque differirne la scadenza ad una data successiva al 31 dicembre 2023.

Detti motivi sono fondati, nei limiti di seguito esposti.

2. Con le decisioni dell’Adunanza Plenaria nn. 17 e 18/2021 il Consiglio di Stato ha stabilito che tutte le norme che hanno disposto, e che avrebbero disposto in futuro, la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative sono in contrasto con il diritto europeo (in particolare, con l’art. 12, direttiva n. 123/2006 e con l’art. 49 TFUE) – per le ragioni esposte nelle suddette pronunce e che devono intendersi in questa sede integralmente richiamate, in quanto condivise dal Collegio –, con la conseguenza che dette norme non devono essere applicate, né dalla Pubblica Amministrazione, né dal giudice. Detto orientamento è stato ribadito anche successivamente dalla giurisprudenza (con riguardo alla proroga disposta dall’art. 10- quater , co. 3, decreto-legge 29 dicembre 2022, n. 198, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 febbraio 2023, n. 14, cfr. Cons. St., sez. VI, 1° marzo 2023, n. 2192;
28 agosto 2023, n. 7992;
da ultimo, ex multis , sez. VII, 20 maggio 2024, n. 4481) e, ancor più di recente, condiviso dalla Corte costituzionale (Corte cost., 24 giugno 2024, n. 109, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, per contrasto con l’art. 117, co. 1 Cost. e in relazione all’art. 12, direttiva n. 123/2006, di una disposizione legislativa della Regione siciliana che ha differito il termine per la presentazione, da parte del titolare in scadenza, dell’istanza di proroga del titolo).

Ne consegue che la concessione rilasciata all’odierna controinteressata deve ritenersi scaduta in data 31 dicembre 2023, non potendo (contrariamente a quanto sostiene il Comune) trovare applicazione la proroga al 31 dicembre 2024 introdotta per effetto dell’art. 12, co. 6- sexies , decreto-legge n. 198/2022;
ciò a prescindere dal fatto che il provvedimento impugnato (al pari della delibera n. 384) richiama non (come sostiene il Comune) la proroga di cui all’art. 3, co. 1, bensì quella di cui all’art. 3, co. 3, legge n. 118/2022 (così la nota del 7 febbraio 2024: “ la Giunta Comunale si è avvalsa, ai sensi dell’art. 3, c. 3, l. 05/08/2022, n. 118, della facoltà di differimento del termine di scadenza delle concessioni demaniali marittime sino al 31/12/2024 ”;
così la delibera n. 384: “ delibera […] di fornire indirizzo affinché ci si avvalga della facoltà di differimento del termine di cui all’art. 3, co. 3, L. 05/08/2022, n.118 e ss.mm.ii., a valere anche alla stregua di deliberata proroga tecnica - fissando sino al 31/12/2024 la durata delle concessioni ”), sebbene faccia riferimento (contraddittoriamente) al 31 dicembre 2024 (termine che, al momento dell’adozione del provvedimento impugnato, essendo già intervenute le modifiche apportate dal decreto-legge n. 198/2022, era contemplato non dal richiamato comma 3, bensì dal comma 1 dell’art. 3, legge n. 118/2022). Quale che fosse l’intenzione (non agevolmente identificabile) del Comune (richiamare il comma 1, come vigente al momento dell’adozione del provvedimento, ossia nella parte in cui differisce la scadenza al 31 dicembre 2024;
oppure richiamare il comma 3, come vigente prima delle modifiche apportate dal decreto-legge n. 198/2022, nella parte in cui prevedeva l’ulteriore differimento della scadenza al 31 dicembre 2024, ma soltanto in presenza dei requisiti stabiliti dal medesimo comma 3), le conclusioni non mutano: il contrasto della normativa in esame con il diritto europeo comporta, come ripetutamente stabilito dalla giurisprudenza amministrativa, l’obbligo per l’Amministrazione, a seguito della presentazione dell’istanza da parte dell’odierna ricorrente, di bandire (e completare) una procedura di evidenza pubblica avente ad oggetto lo specchio acqueo in questione, a prescindere dall’attuale inesistenza di una specifica disciplina legislativa al riguardo.

3. Parimenti fondato risulta il quarto motivo di ricorso.

La percentuale minima di aree balneabili libere o libere attrezzate che deve essere garantita sul territorio comunale non può che riguardare le spiagge, con evidente esclusione dall’ambito di applicazione di detta disciplina della fattispecie in esame, che non riguarda la concessione di una porzione di arenile ma di uno specchio acqueo. Se tra le “ aree balneabili libere ” potesse essere inclusa anche la superficie dell’acqua, la percentuale minima da garantire potrebbe essere rispettata anche con il 100% delle spiagge occupate, sfruttando la superficie acquea (pressoché integralmente) non oggetto di concessione, con evidente frustrazione della ratio della disposizione in esame.

In ogni caso, la necessità di garantire il raggiungimento di detta percentuale minima non potrebbe essere certo perseguita evitando di mettere a gara tutti gli spazi attualmente in concessione e consentendo così (illegittimamente) il protrarsi delle concessioni in atto (scadute, come detto, in data 31 dicembre 2023), ma, semmai, procedendo allo sgombero delle aree occupate dagli attuali concessionari (nei casi in cui le concessioni sono scadute) in modo da raggiungere la percentuale stabilita e, al contempo, aprire al mercato le aree suscettibili di essere concesse a privati nel rispetto della soglia minima stabilita dalla legge.

4. Deve ritenersi assorbito il primo motivo di ricorso, in ragione della natura meramente procedimentale della censura ivi formulata, la cui eventuale fondatezza non potrebbe attribuire alcuna utilità ulteriore rispetto a quella conseguente all’accoglimento dei restanti motivi.

5. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.