TAR Bari, sez. I, sentenza 2013-10-23, n. 201301430

N. 01430/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00072/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 72 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
M S, rappresentato e difeso dall'avv. A D, con domicilio presso Segreteria T.A.R. Puglia in Bari, alla piazza Massari;

contro

Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri, Ministero della Difesa, Ministero dell'Interno e Capo della Polizia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato e presso la stessa domiciliata in Bari, alla via Melo n. 97;

nei confronti di

U D, rappresentato e difeso dall'avv. A C, con domicilio eletto presso l’avv. Carlo Tangari in Bari, alla via Piccinni n. 150;

per l'annullamento

-del provvedimento di cui alla nota prot. n.4364/14-15-14 datata 22 novembre 2012 con cui il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri ha comunicato il non accoglimento della domanda avanzata dal ricorrente per l’incarico di Direttore del Nucleo Operativo di Protezione di Bari;

di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale e segnatamente del provvedimento di nomina del Ten. Col. U D per il predetto incarico di cui alla nota n° 4976/14-12-9 di prot. del 27 novembre 2012 e del preavviso di trasferimento di cui al messaggio 22 novembre 2012 e del successivo del 30 novembre 2012;

nonché con motivi aggiunti, del provvedimento n. 4976/14-12-24 di prot. datato 25 marzo 2013, con il quale il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri ha disposto il trasferimento del Ten. Col. U D con decorrenza 1° gennaio 2013 quale Direttore del Nucleo Operativo di Protezione di Bari nonché, ove occorra, del nulla-osta del Ministro dell'Interno del 22 marzo 2013;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri, del Ministero della Difesa, del Ministero dell'Interno, del Capo della Polizia e del ten. col. U D;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 maggio 2013 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori avv.ti A D;
Walter Campanile e A C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con l’atto introduttivo del presente giudizio, il ten. col. M S ha impugnato il provvedimento di cui alla nota n° 4976/14-12-9 di prot. del 27 novembre 2012, con il quale il Comando generale dell’Arma dei Carabinieri aveva originariamente disposto il trasferimento del ten. col. D nel posto di Direttore del Nucleo Operativo di Protezione di Bari (N.O.P.), con decorrenza 1° gennaio 2013;
nonché quello di poco precedente, di cui alla nota prot. n.4364/14-15-14 del 22 novembre 2012, con cui lo stesso Comando Generale aveva comunicato il non accoglimento della domanda avanzata dal ricorrente per l’incarico in questione, unitamente a taluni atti presupposti.

Riferisce il ricorrente stesso che i gravati provvedimenti sarebbero stati adottati all’esito del procedimento di esame della sua domanda di trasferimento nel posto in questione, ormai avviato alla conclusione, essendosi l’iter perfezionato –secondo il paradigma di cui all’art.165 del d.lgs. n.66/2010- con l’acquisizione di tutti i previsti pareri, risultati favorevoli, nonché del nulla-osta del Ministero dell’Interno (cfr. nota del Comando generale Arma dei carabinieri del 27.7.2012 prot. n.6477/124-6-2 e nota del Ministero dell’Interno del 31.8.2012).

Il procedimento stesso sarebbe stato riaperto a seguito di una nota del Capo della Polizia, datata 25 settembre 2012, indirizzata al Comando generale dei Carabinieri e recante richiesta di una rosa di nominativi per l’incarico de quo.

Si costituivano in giudizio le Amministrazioni intimate e il controinteressato ten. col D, con atti rispettivamente depositati in data 26 gennaio e 6 febbraio 2013 chiedendo la reiezione del gravame.

Questa Sezione accoglieva l’istanza cautelare incidentale proposta congiuntamente al ricorso, giusta ordinanza n.79/2013, stigmatizzando l’anomalia del procedimento seguito e, in particolare, l’assenza del preventivo nulla-osta ministeriale di cui all’art.165 su richiamato, in relazione alla nomina del controinteressato nel posto controverso.

A seguito di tale pronunzia, il nulla-osta mancante veniva acquisito e, successivamente, confermata la nomina del ten. col. D nel posto stesso, giusta determinazione del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri n.4976/14-12-24 del 25 marzo 2013;
previo annullamento in autotutela del precedente provvedimento di trasferimento disposto in data 27 novembre 2012, oggetto del ricorso introduttivo.

Avverso tali ultime determinazioni l’interessato proponeva, quindi, motivi aggiunti con atto notificato il 15 aprile 2013.

All’udienza del 22 maggio successivo la causa è stata trattenuta per la decisione.

2.- In via preliminare, considerato che il nuovo provvedimento di trasferimento ha rimosso in sede di autotutela quello precedente, entro questi limiti deve essere dichiarato improcedibile l’atto introduttivo del giudizio. L’interesse permane in relazione alle censure dirette a contestare il diniego opposto alla domanda di trasferimento presentata dal ricorrente (di cui -si ribadisce- alla nota del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri prot. n.4364/14-15-14 del 22 novembre 2012).

3.-Nel merito il gravame è fondato e va accolto sulla scorta dei motivi articolati nell’atto per motivi aggiunti;
in particolare sub 2, 3, 5 e 7.

3.1.- Appare opportuno prendere le mosse dal 5° motivo aggiunto, poiché incentrato su di una censura preliminare sul piano logico.

Con tale mezzo di gravame il ricorrente contesta, infatti, la disposta sostanziale riapertura del procedimento di assegnazione del posto di direttore del N.O.P., dopo l’espressione di tutti i pareri favorevoli e del nulla-osta ministeriale in relazione alla sua domanda, a seguito della nota del Capo della Polizia richiamata sub 1, recante richiesta –intempestiva oltre che proveniente da organo incompetente- di una rosa di nominativi per il conferimento dell’incarico in questione (cfr. nota del Capo della polizia del 25.9.2012).

In particolare la censura di incompetenza è fondata.

L’iniziativa del Capo della polizia incide in effetti sull’ordine delle competenze delineato dal già richiamato art.165 del d.lgs. n.66/2010;
norma la cui applicazione al caso di specie non è in alcun modo oggetto di contestazione. L’art.165 in discorso lascia, invero, ferma in capo al Comando generale dei Carabinieri la competenza a determinare le destinazioni degli ufficiali dipendenti anche in ipotesi di trasferimenti da o per l’organizzazione territoriale e gli organismi interforze di polizia (quale il N.O.P.);
salvo a prescrivere, in tali casi, il preventivo parere del Ministero dell’Interno (cui il Corpo di Polizia fa capo). Il Capo della polizia, pertanto, nella qualità di organo di vertice di tale struttura ministeriale (è infatti Direttore generale della pubblica Sicurezza) esprime il suo “gradimento” in relazione alle predette nomine soltanto attraverso il nulla-osta di legge.

Illegittima, pertanto, la nota gravata nella misura in cui determina un’inversione di competenze nella scelta dei possibili candidati.

3.2- In ogni caso, pur in disparte le considerazioni che precedono, appaiono fondate le censure articolate sub 2, 3 e 7 dello stesso atto di motivi aggiunti, con cui il ricorrente lamenta sostanzialmente il difetto di motivazione e di istruttoria.

Appare invero evidente che, anche a voler ritenere legittimamente riaperto il procedimento, la mera assunzione postuma del nulla-osta ministeriale in relazione alla domanda del controinteressato non è sufficiente a legittimare la scelta finale di confermarne il trasferimento giacché, a fronte di due nulla-osta, il Comando generale avrebbe dovuto giustificare la preferenza implicitamente manifestata in favore del ten. col. D.

Alle rispettive domande erano stati allegati i curricula proprio per soddisfare l’interesse della stessa Amministrazione ad acquisire le biografie dei candidati, evidentemente nell’ottica di una valutazione comparativa di cui, invece, non vi è alcuna traccia.

Né il richiamo alla già intervenuta assunzione dell’incarico a partire dal 1° gennaio 2013 da parte del ten. col. D è sufficiente a supportare la scelta operata.

Innanzitutto le addotte esigenze di “continuità” nella direzione del Nucleo in questione non possono essere riferite alla persona fisica. In secondo luogo, il controinteressato si trovava a ricoprire quel posto soltanto in forza del precedente provvedimento di trasferimento che la stessa Amministrazione ha ritirato in sede di autotutela, sicché si consentirebbe di “giustificare” il nuovo trasferimento sulla scorta di quello precedente oggetto di auto-annullamento, vanificando tanto il principio di buon andamento della pubblica Amministrazione quanto quello di effettività della tutela giurisdizionale;
valori entrambi tutelati a livello costituzionale.

Né va sottaciuto che la stessa Costituzione prescrive che le Forze armate siano informate ai “principi democratici” (cfr. art.52), per ciò stesso non giustificandone la sottrazione alle generali garanzie di cui l’attività amministrativa, nel nostro ordinamento, è circondata, tra cui il principio comunitario di concorrenzialità necessaria;
a maggior ragione perché di trasferimento su domanda si tratta e non già di trasferimento di autorità rispetto al quale, al più, potrebbero entrare in gioco esigenze –e, dunque, valutazioni- di segno diverso.

4.- In conclusione, assorbita ogni altra censura e previa dichiarazione di improcedibilità parziale del gravame con riferimento alle censure dedotte avverso il più risalente provvedimento di trasferimento, il ricorso va accolto e, per l’effetto, annullati gli atti impugnati;
segnatamente il diniego opposto alla domanda di trasferimento del ricorrente e il provvedimento di nomina del controinteressato nel posto controverso. Le spese seguono parzialmente la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo1.- Con l’atto introduttivo del presente giudizio, il ten. col. M S ha impugnato il provvedimento di cui alla nota n° 4976/14-12-9 di prot. del 27 novembre 2012, con il quale il Comando generale dell’Arma dei Carabinieri aveva originariamente disposto il trasferimento del ten. col. D nel posto di Direttore del Nucleo Operativo di Protezione di Bari (N.O.P.), con decorrenza 1° gennaio 2013;
nonché quello di poco precedente, di cui alla nota prot. n.4364/14-15-14 del 22 novembre 2012, con cui lo stesso Comando Generale aveva comunicato il non accoglimento della domanda avanzata dal ricorrente per l’incarico in questione, unitamente a taluni atti presupposti.

Riferisce il ricorrente stesso che i gravati provvedimenti sarebbero stati adottati all’esito del procedimento di esame della sua domanda di trasferimento nel posto in questione, ormai avviato alla conclusione, essendosi l’ iter perfezionato –secondo il paradigma di cui all’art.165 del d.lgs. n.66/2010- con l’acquisizione di tutti i previsti pareri, risultati favorevoli, nonché del nulla-osta del Ministero dell’Interno (cfr. nota del Comando generale Arma dei carabinieri del 27.7.2012 prot. n.6477/124-6-2 e nota del Ministero dell’Interno del 31.8.2012).

Il procedimento stesso sarebbe stato riaperto a seguito di una nota del Capo della Polizia, datata 25 settembre 2012, indirizzata al Comando generale dei Carabinieri e recante richiesta di una rosa di nominativi per l’incarico de quo .

Si costituivano in giudizio le Amministrazioni intimate e il controinteressato ten. col D, con atti rispettivamente depositati in data 26 gennaio e 6 febbraio 2013 chiedendo la reiezione del gravame.

Questa Sezione accoglieva l’istanza cautelare incidentale proposta congiuntamente al ricorso, giusta ordinanza n.79/2013, stigmatizzando l’anomalia del procedimento seguito e, in particolare, l’assenza del preventivo nulla-osta ministeriale di cui all’art.165 su richiamato, in relazione alla nomina del controinteressato nel posto controverso.

A seguito di tale pronunzia, il nulla-osta mancante veniva acquisito e, successivamente, confermata la nomina del ten. col. D nel posto stesso, giusta determinazione del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri n.4976/14-12-24 del 25 marzo 2013;
previo annullamento in autotutela del precedente provvedimento di trasferimento disposto in data 27 novembre 2012, oggetto del ricorso introduttivo.

Avverso tali ultime determinazioni l’interessato proponeva, quindi, motivi aggiunti con atto notificato il 15 aprile 2013.

All’udienza del 22 maggio successivo la causa è stata trattenuta per la decisione.

2.- In via preliminare, considerato che il nuovo provvedimento di trasferimento ha rimosso in sede di autotutela quello precedente, entro questi limiti deve essere dichiarato improcedibile l’atto introduttivo del giudizio. L’interesse permane in relazione alle censure dirette a contestare il diniego opposto alla domanda di trasferimento presentata dal ricorrente (di cui -si ribadisce- alla nota del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri prot. n.4364/14-15-14 del 22 novembre 2012).

3.-Nel merito il gravame è fondato e va accolto sulla scorta dei motivi articolati nell’atto per motivi aggiunti;
in particolare sub 2, 3, 5 e 7.

3.1.- Appare opportuno prendere le mosse dal 5° motivo aggiunto, poiché incentrato su di una censura preliminare sul piano logico.

Con tale mezzo di gravame il ricorrente contesta, infatti, la disposta sostanziale riapertura del procedimento di assegnazione del posto di direttore del N.O.P., dopo l’espressione di tutti i pareri favorevoli e del nulla-osta ministeriale in relazione alla sua domanda, a seguito della nota del Capo della Polizia richiamata sub 1, recante richiesta –intempestiva oltre che proveniente da organo incompetente- di una rosa di nominativi per il conferimento dell’incarico in questione (cfr. nota del Capo della polizia del 25.9.2012).

In particolare la censura di incompetenza è fondata.

L’iniziativa del Capo della polizia incide in effetti sull’ordine delle competenze delineato dal già richiamato art.165 del d.lgs. n.66/2010;
norma la cui applicazione al caso di specie non è in alcun modo oggetto di contestazione. L’art.165 in discorso lascia, invero, ferma in capo al Comando generale dei Carabinieri la competenza a determinare le destinazioni degli ufficiali dipendenti anche in ipotesi di trasferimenti da o per l’organizzazione territoriale e gli organismi interforze di polizia (quale il N.O.P.);
salvo a prescrivere, in tali casi, il preventivo parere del Ministero dell’Interno (cui il Corpo di Polizia fa capo). Il Capo della polizia, pertanto, nella qualità di organo di vertice di tale struttura ministeriale (è infatti Direttore generale della pubblica Sicurezza) esprime il suo “gradimento” in relazione alle predette nomine soltanto attraverso il nulla-osta di legge.

Illegittima, pertanto, la nota gravata nella misura in cui determina un’inversione di competenze nella scelta dei possibili candidati.

3.2- In ogni caso, pur in disparte le considerazioni che precedono, appaiono fondate le censure articolate sub 2, 3 e 7 dello stesso atto di motivi aggiunti, con cui il ricorrente lamenta sostanzialmente il difetto di motivazione e di istruttoria.

Appare invero evidente che, anche a voler ritenere legittimamente riaperto il procedimento, la mera assunzione postuma del nulla-osta ministeriale in relazione alla domanda del controinteressato non è sufficiente a legittimare la scelta finale di confermarne il trasferimento giacché, a fronte di due nulla-osta, il Comando generale avrebbe dovuto giustificare la preferenza implicitamente manifestata in favore del ten. col. D.

Alle rispettive domande erano stati allegati i curricula proprio per soddisfare l’interesse della stessa Amministrazione ad acquisire le biografie dei candidati, evidentemente nell’ottica di una valutazione comparativa di cui, invece, non vi è alcuna traccia.

Né il richiamo alla già intervenuta assunzione dell’incarico a partire dal 1° gennaio 2013 da parte del ten. col. D è sufficiente a supportare la scelta operata.

Innanzitutto le addotte esigenze di “continuità” nella direzione del Nucleo in questione non possono essere riferite alla persona fisica. In secondo luogo, il controinteressato si trovava a ricoprire quel posto soltanto in forza del precedente provvedimento di trasferimento che la stessa Amministrazione ha ritirato in sede di autotutela, sicché si consentirebbe di “giustificare” il nuovo trasferimento sulla scorta di quello precedente oggetto di auto-annullamento, vanificando tanto il principio di buon andamento della pubblica Amministrazione quanto quello di effettività della tutela giurisdizionale;
valori entrambi tutelati a livello costituzionale.

Né va sottaciuto che la stessa Costituzione prescrive che le Forze armate siano informate ai “principi democratici” (cfr. art.52), per ciò stesso non giustificandone la sottrazione alle generali garanzie di cui l’attività amministrativa, nel nostro ordinamento, è circondata, tra cui il principio comunitario di concorrenzialità necessaria;
a maggior ragione perché di trasferimento su domanda si tratta e non già di trasferimento di autorità rispetto al quale, al più, potrebbero entrare in gioco esigenze –e, dunque, valutazioni- di segno diverso.

4.- In conclusione, assorbita ogni altra censura e previa dichiarazione di improcedibilità parziale del gravame con riferimento alle censure dedotte avverso il più risalente provvedimento di trasferimento, il ricorso va accolto e, per l’effetto, annullati gli atti impugnati;
segnatamente il diniego opposto alla domanda di trasferimento del ricorrente e il provvedimento di nomina del controinteressato nel posto controverso. Le spese seguono parzialmente la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.