Pubblicato il 29/04/2024

N. 08507/2024 REG.PROV.COLL.

N. 06828/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6828 del 2020, proposto da
D D F, rappresentata e difesa dall’avvocato S G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

T S.p.A., rappresentata e difesa dall’avvocato C C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Carlo D’Errico in Roma, Via Tommaso Salvini, 55;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso principale:

- della delibera n. 52/2020, resa dal Corecom Emilia-Romagna in data 8 aprile 2020, nella parte d’interesse;

Per quanto riguarda il ricorso incidentale:

- della delibera n. 52/2020, emessa dal Corecom Emilia-Romagna in data 8 aprile 2020, nella parte d’interesse;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di T S.p.A. e dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 19 aprile 2024 la dott.ssa Manuela Bucca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con istanza prot. n. 0179462 del 24 aprile 2019, la sig.ra D D F ha adito il Comitato Regionale per le Comunicazioni (Corecom) Emilia-Romagna per l’annullamento di alcune fatture emesse nei suoi confronti da T S.p.A. - Kena mobile (la n. 7X02598999 del 14 giugno 2018 di € 3.862,37;
la n. 7X03568904 del 14 agosto 2018 di € 1.545,40;
la n. 7X04438353 del 12 ottobre 2018 di € 3.294,72;
la n. 7X05385973 del 14 dicembre 2018 di € 2.727,56) nonché per il rimborso della fattura n. 7X01047872 del 14 agosto 2017 di € 2.384,26, lamentando quanto segue:

- di aver ricevuto, pur avendo optato per una tariffa prepagata, fatture con costi esorbitanti;

- di aver contestato all’operatore gli errati addebiti di traffico, avvenuti senza l’adozione di alcuna misura di controllo a fronte di un traffico non rispondente a quello usualmente consumato;

- che, anche a seguito dell’istanza di conciliazione del 21 novembre 2018, T S.p.A. ha persistito nell’invio di fatture dagli importi eccessivi.

Con propria memoria difensiva, T S.p.A. ha escluso qualsivoglia sua responsabilità rispetto alle contestazioni della sig.ra Di Francia, dichiarando che:

- gli addebiti oggetto della contestazione non afferiscono a traffico dati in roaming extra-soglia - come tale regolato dalla Delibera 326/10/CONS - bensì a traffico voce/fonia internazionale, ovvero a chiamate originate da una linea di rete mobile Tim che si trova in Italia e dirette verso un numero estero (fisso e mobile), rispetto alle quali non sono previsti né soglie di sbarramento né oneri informativi in capo al gestore in caso di superamento di limiti di spesa;

- l’istante, con fax dell’1 dicembre 2017, ha richiesto la variazione del profilo tariffario e il passaggio ad utenza in abbonamento, accettando le condizioni generali di contratto Multibusiness che, all’art. 3, specificano che “ il Cliente, mediante l’utenza fornita…è abilitato ad effettuare video-chiamate sia nazionali che internazionali…” nonché “traffico fonia, sms e dati in Roaming Internazionale” alle condizioni di cui all’Allegato 1 e/o 1 bis. ”;

- di aver dato riscontro, con le mail del 4 settembre 2018 e del 23 ottobre 2018, ai reclami avanzati dalla sig.ra Di Francia, comunicandole che la sua utenza era di tipo abbonamento e che gli addebiti erano corretti e riferibili a traffico fonia internazionale.

Con delibera n. 52/2020, adottata all’esito della riunione dell’8 aprile 2020, il Corecom Emilia-Romagna ha accolto parzialmente l’istanza della sig.ra Di Francia, dichiarando che “ T S.p.A. (Kena mobile) è tenuta a stornare le somme a titolo di roaming eccedenti la tariffa prevista nella variazione contrattuale del 1.12.2017 o i limiti di soglia di cui alla delibera Agcom n. 326/10/CONS nonché il 50% del restante importo addebitato sulle seguenti fatture: n. 7X02598999 del 14/06/18, n. 7X03568904 del 14/08/18, n. 7X04438353 del 12/10/18 e n. 7X05385973 del 14/12/18 ”.

Avverso il suddetto provvedimento propone ricorso, ritualmente notificato e depositato, la sig.ra D D F censurandolo per i seguenti motivi:

I. Mancata applicazione e violazione di Legge - Vizio di merito - Insufficienza e contraddittorietà della motivazione.

Con il primo motivo, la ricorrente critica il percorso argomentativo seguito dal Corecom per giungere all’accoglimento soltanto parziale della richiesta di storno delle fatture non pagate, in quanto basato su non meglio specificato suo concorso di colpa.

La ricorrente evidenzia che, pur a fronte dei suoi reclami e del manifestato intendimento di volersi avvalere di una tariffa prepagata, T S.p.A. ha illegittimamente applicato una tariffa non voluta, senza fornirle strumenti o modalità di controllo del livello dei consumi.

La ricorrente disconosce, peraltro, la sottoscrizione apposta alla proposta di attivazione di servizio in abbonamento, trasmessa via fax dal suo studio professionale in data 1 dicembre 2017;

II. Violazione di Legge, in particolare art. 115 c.p.c. applicabile alla procedura di definizione davanti al Corecom in quanto espressione di un principio di ordine generale.

Con il secondo motivo, la ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento adottato dal Corecom nella parte in cui ha negato il rimborso della fattura n. 7X01047872, per non avere l’utente fornito la prova del pagamento effettuato.

Sul punto, la ricorrente rileva che la circostanza dell’avvenuto saldo della fattura non sarebbe mai stata messa in discussione dal gestore telefonico, ragion per cui il Corecom non avrebbe tenuto conto, nel definire la controversia, del principio di mancata contestazione e sarebbe altresì incorso nel vizio di ultrapetizione;

III. Violazione di Legge - Vizio di merito - Erronea interpretazione e valutazione documenti pregressi e risultanze probatorie.

In ultimo, secondo la ricorrente, il Corecom avrebbe errato nel ritenere l’importo delle fatture contestate in linea ai consumi medi bimestrali precedenti, posto che il traffico abitualmente consumato prima del 2017 sarebbe stato in media di circa € 800/900 a bimestre.

Resiste al ricorso T S.p.A., eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso e deducendo la sua infondatezza nel merito.

Con ricorso incidentale, ritualmente notificato e depositato, T S.p.A. chiede la riforma della medesima delibera del Corecom nella parte in cui la società è stata condannata allo storno del 50% del traffico, per mancanza di una ulteriore verifica “ se non altro per accertarsi che lo stesso non fosse generato da anomalie di sistema ”, non essendo a suo carico alcuna attività di controllo.

Si costituisce in giudizio l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, insistendo per il rigetto del gravame.

Alla pubblica udienza straordinaria del 19 aprile 2024, svolta in modalità telematica ai sensi dell’art. 87, comma 4 bis c.p.a., la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso principale è infondato, ragion per cui si prescinde dall’esame dell’eccezione preliminare in rito formulata da T S.p.A.

Innanzitutto, ritiene il Collegio che sia precluso alla ricorrente il disconoscimento della sottoscrizione del contratto di abbonamento prodotto da T S.p.A. in questo giudizio.

Sul punto, la giurisprudenza di legittimità ha avuto modo di chiarire che “ il “riconoscimento espresso o tacito” della scrittura, compiuto al di fuori del processo, deve inquadrarsi nello schema della dichiarazione confessoria stragiudiziale ex art. 2735 c.c. ovvero della condotta concludente incompatibile con l’esercizio del disconoscimento della scrittura privata in giudizio (che si configura come eccezione in senso stretto: Corte cass. Sez. L, Sentenza n. 11911 del 07/08/2003), venendo ad incontrare, pertanto, i limiti imposti dall’art. 2732 c.c. alla revoca della confessione, nel caso in cui il sottoscrittore, convenuto in giudizio, intenda procedere al disconoscimento della scrittura (riconosciuta stragiudizialmente) che viene prodotta e fatta valere contro di lui dalla parte processuale che intenda avvalersene ” (Cassazione civile sez. III, 27 settembre 2017, n. 22460).

Nel caso che ci occupa:

- la produzione davanti al Corecom del contratto di abbonamento sottoscritto dall’odierna ricorrente deve ritenersi abbia la stessa funzione (di indicazione della riferibilità della scrittura al sottoscrittore) della corrispondente condotta consistente nella “produzione” del documento richiesta alla parte che intenda avvalersi in giudizio della scrittura contro colui dal quale appaiono provenire le dichiarazioni in essa contenute ex art. 2702 c.c. e art. 241 c.p.c.;

- la mancata contestazione da parte della ricorrente dell’autenticità della sottoscrizione di tale contratto - unitamente alla sola doglianza circa la mancata prova da parte di T S.p.A. di aver ricevuto l’asserito fax con cui sarebbe stata richiesta la variazione del profilo tariffario e il passaggio in abbonamento - deve qualificarsi come comportamento concludente inequivocabilmente abdicativo della proposizione in giudizio della eccezione di disconoscimento della scrittura.

Tanto premesso, la delibera impugnata è corredata da congrua e adeguata motivazione ed è stata emessa all’esito di approfondita istruttoria, in contraddittorio procedimentale con i soggetti interessati.

In conseguenza, ritiene il Collegio che sia infondato il primo motivo di ricorso.

Invero, ai sensi dell’art. 2, comma 5, del regolamento approvato con delibera Agcom n. 664/06/CONS, “ la volontà inequivoca del titolare dell’utenza telefonica di concludere il contratto deve risultare da un modulo ovvero altro documento contrattuale, anche elettronico, recante la data dell’avvenuto accordo e la relativa sottoscrizione del titolare dell’utenza ”.

Da orientamento costante dell’Agcom e del Corecom incombe sull’operatore l’onere della prova in merito alla conclusione del contratto. In particolare, quando l’utente attiva il procedimento davanti all’Autorità, contestando la conclusione di un contratto, come appunto nel caso in esame, scatta a carico del gestore uno specifico onere probatorio sull’esistenza del contratto e della relativa variazione.

T S.p.A. risulta aver adempiuto al suddetto onere, depositando in giudizio la proposta di attivazione del contratto Multibusiness - con Servizio Tim Europa 15 gb + Tim Roaming Mondo Full a 50,00 euro - associata al contestato numero (nei dettagli tecnici dell’offerta risulta in particolare: “variazione”), firmata in data 1 dicembre 2017 dall’istante ed inviata da quest’ultima in pari data.

L’operatore ha, altresì, prodotto le condizioni generali di contratto Multibusiness, che risultano accettate dall’utente, i cui Allegati 1 e 1 bis specificano i costi in relazione alle diverse tipologie di traffico, tra cui, in particolare, quelle concernenti l’oggetto della contestazione in esame ossia il traffico da roaming e quello da fonia internazionale, comprendente “ le chiamate originate da linea mobile che si trova in Italia e dirette verso un numero estero (fisso e mobile) ”.

E per ognuna delle sopra richiamate fatture contestate, T S.p.A. ha provveduto a depositare i dettagli dei dati di traffico, sulla cui fruizione l’istante non risulta aver replicato nulla.

Sulla base di tali elementi, il Corecom ha ragionevolmente ritenuto che T S.p.A. avesse fornito all’utente una chiara ed idonea informativa circa i costi e le condizioni di offerta ai sensi della richiamata normativa e, in conseguenza, non potessero essere annullate le fatture contestate dall’odierna ricorrente.

Il Corecom ha, al pari, ritenuto configurabile un comportamento negligente a carico di T S.p.A. in quanto, a fronte del traffico prodotto e dei reclami avanzati dalla cliente, avrebbe potuto effettuare qualche verifica se non altro per accertarsi dell’assenza di anomalie di sistema.

Tanto in linea ai principi generali in materia di adempimento delle obbligazioni contrattuali, e, in particolare, a quanto prescritto dagli artt. 1175 e 1375 c.c. rispettivamente in materia di correttezza e buona fede nella esecuzione del contratto.

Da ciò consegue l’infondatezza del ricorso incidentale.

Destituito di fondamento il secondo motivo del ricorso principale, non essendo incorso il Corecom in alcun vizio di ultrapetizione, avendo soltanto accertato i fatti sottoposti alla sua cognizione, dando in conseguenza atto del fatto che l’odierna ricorrente ha contestato la fattura n. 7X01047872 del 14 agosto 2017 di € 2.384,26, senza tuttavia dare prova - come invece richiesto - del suo pagamento.

In ultimo, priva di pregio è l’ultima doglianza del ricorso principale, limitandosi parte ricorrente ha sostenere che il suo traffico abituale fosse di € 800/900 a bimestre, senza tuttavia fornirne alcuna prova.

Per le ragioni esposte, il ricorso principale e quello incidentale devono essere rigettati.

Per quel che concerne le spese di lite:

- nei rapporti tra la ricorrente e T S.p.A., possono essere compensate in ragione dell’esito delle reciproche domande;

- nei rapporti tra T S.p.A. e l’Autorità resistente, possono essere compensate, considerato che l’insorgenza della controversia è da imputare esclusivamente alla ricorrente;

- nei rapporti tra la ricorrente e l’Autorità resistente, seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.