N. 04719/2015 REG.PROV.COLL.

N. 02676/2014 REG.RIC.

N. 02698/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2676 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Societa' Cooperativa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. A C ed E P, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, Via Principessa Clotilde, 2;

contro

Comune di Ardea, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. G D P, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, viale Liegi, 35 B;

sul ricorso numero di registro generale 2698 del 2014, proposto da:
All Foods Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Enrico Di Ienno, con domicilio eletto presso Enrico Di Ienno in Roma, viale Mazzini, 33;

contro

Comune di Ardea, rappresentato e difeso dall'avv. G D P, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, viale Liegi, 35 B;
Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;

nei confronti di

CNS - Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa;
Unipolsai Assicurazione spa, n.c.;
Sodexho Italia spa, n.c.;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 2676 del 2014 e relativi motivi aggiunti:

del provvedimento assunto nella seduta pubblica del 16 gennaio 2014 con il quale il Comune di Ardea ha escluso

CNS

Consorzio Nazionale Servizi dalla gara per "l'affidamento del servizio di ristorazione scolastico per gli alunni frequentanti le scuole dell'infanzia e le scuole primarie";
della successiva nota prot. n. 312 del 21.1.2014 con cui è stata comunicata la predetta esclusione nonché l’escussione della polizza fideiussoria e la segnalazione all’AVCP per falsa dichiarazione;
di tutti gli altri verbali di gara;
del diniego implicito di autotutela in relazione all’informativa ex art. 243 bis del D.Lgs. n. 163/2006 proposta dal CNS;
dell’eventuale segnalazione per falsa dichiarazione all’AVCP;
del provvedimento di escussione della cauzione provvisoria;
dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione non comunicato;
di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, ivi compresi, per quanto occorrer possa, la determinazione dirigenziale del Comune di Ardea del 23 febbraio 209 n. 48 richiamata nel provvedimento di esclusione;
dell’atto di escussione della cauzione provvisoria (nota del Comune di Ardea del 12.6.2014 n. 25435) rilasciata dalla Unipol Sai Assicurazioni spa per l’importo di euro 81.347,00, “in quanto in fase di gara il Consorzio Nazionale Servizi è stato escluso per falsa dichiarazione, come risulta dal verbale che si allega in copia”, nonchè della nota del 17 giugno n. 25924 di segnalazione all’AVCP del provvedimento di esclusione per l’inserimento, nel Casellario Informatico, della Cooperativa Consorziata, indicata per l’esecuzione, All Foods, per falsa dichiarazione;
della nota del 27.10.2014 di comunicazione della determinazione dell’1.10.2014 di aggiudicazione definitiva della gara a Sodexho Italia spa;

quanto al ricorso n. 2698 del 2014 relativi motivi aggiunti:

del provvedimento prot.n. 3121 del 21 gennaio 2014, emesso dal Comune di Ardea, con cui è stata comunicata a CNS l’esclusione dalla gara indetta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica in ragione del fatto che ha indicato quale impresa affidataria delle prestazioni di cui alla procedura di gara la All Foods srl non in possesso, contrariamente a quanto dichiarato, dei requisiti ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 per inadempimenti nell’esecuzione di precedente servizio (come da verbali ASL e da da determinazione n. 48/2008 dichiarativa di decadenza di All Foods), ed è stato altresì comunicato che “verrà escussa la polizza fideiussoria” e si procederà a comunicare all’AVCP e all’Autorità giudiziaria la falsa dichiarazione del possesso dei requisiti da parte di All Foods”;
del verbale della Commissione del 16.1.2014;
ove esistenti dell’atto di comunicazione dell’esclusione all’AVCP e dell’atto di escussione della cauzione;
del silenzio diniego serbato al preavviso di ricorso ex art. 243 bis del D.Lgs. n. 163/2006;

per l’accertamento e la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi dalla ricorrente, in via prioritaria attraverso la riammissione alla procedura e in via subordinata con il risarcimento del danno;

dell’atto di escussione della cauzione provvisoria (nota del Comune di Ardea del 12.6.2014 n. 25435) rilasciata dalla Unipol Sai Assicurazioni spa per l’importo di euro 81.347,00, “in quanto in fase di gara il Consorzio Nazionale Servizi è stato escluso per falsa dichiarazione, come risulta dal verbale che si allega in copia”, nonchè della nota del 17 giugno n. 25924 di segnalazione all’AVCP del provvedimento di esclusione per l’inserimento, nel Casellario Informatico, della Cooperativa Consorziata, indicata per l’esecuzione, All Foods, per falsa dichiarazione (primi motivi aggiunti);

della nota del 27.10.2014 di comunicazione della determinazione n. 185 dell’1.10.2014di aggiudicazione definitiva della gara a Sodexho Italia spa per l’importo di euro 5.171.988,00 più IVA e della stessa determina da ultimo citata (secondi motivi aggiunti);

Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ardea;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore designato per l'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2015 il cons. Domenico Lundini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I. Con determinazione del 19.11.2013 il Comune di Ardea ha indetto una procedura aperta per l’affidamento quadriennale del servizio di refezione scolastica per gli alunni frequentanti le scuole medie e le scuole primarie del Comune stesso, per un importo a base d’asta di euro 5.640.000,00 oltre euro 2.820.000,00 per ulteriori due anni in caso di esercizio della facoltà di proroga riservata alla committente. Dalla gara predetta è stato escluso il concorrente CNS, con verbale della commissione di gara del 16.1.2014, per aver indicato quale impresa affidataria delle prestazioni di cui alla procedura medesima la ditta All Foods non risultante in possesso, contrariamente a quanto dichiarato in sede di gara, dei requisiti di cui alla lettera f) dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, esistendo “agli atti della Stazione appaltante una copiosa documentazione attestante gravi inadempimenti nell’esecuzione del servizio precedentemente affidato, nonché grave negligenza nell’esecuzione dello stesso”, come accertato dalla ASL RMH4 con tre verbali del 19/01/2009, il tutto “richiamato dalla determinazione dirigenziale n. 48 del 23/02/2009 con la quale è stata pronunciata la decadenza della All Foods srl dalla procedura negoziata di cui alla determinazione del Direttore generale n. 1 del 05/01/2009”. Con la nota del 21.1.2014, di comunicazione dell’esclusione, si è preavvertito, contestualmente, che si sarebbe proceduto ad escussione della polizza fideiussoria e a comunicazione all’AVCP per la falsa dichiarazione del possesso dei requisiti da parte della All Foods srl.

II. Gli atti suddetti ( e gli altri atti in epigrafe specificati, tra i quali, in particolare, quelli successivamente intervenuti, di segnalazione all’AVCP, di escussione della cauzione, di aggiudicazione definitiva della gara alla ditta Sodexho Italia spa in data 1.10.2014) sono stati gravati, con ricorsi introduttivi e relativi motivi aggiunti, sia da CNS (che ha impugnato anche, “per quanto occorrer possa”, la determinazione dirigenziale del Comune di Ardea del 23 febbraio 2009 n. 48 richiamata nel provvedimento di esclusione) che da All Foods (che ha formulato anche domanda risarcitoria).

Il Comune di Ardea si è costituito in entrambi i giudizi e ha replicato diffusamente alle censure delle istanti, con memorie depositate il 12.4.014, il 12.1.2015, il 16.1.2015, mentre le ricorrenti hanno insistito nei propri assunti con memorie depositate il 12.1.2015, il 16.1.2015 e il 17.1.2015.

I ricorsi sono stati assunti in decisione alla pubblica udienza del 28.1.2015.

III. Ciò posto, i ricorsi stessi (e i relativi motivi aggiunti), che vanno preliminarmente riuniti, per essere trattati congiuntamente e decisi con una sola sentenza, stante la loro evidente connessione oggettiva e soggettiva, debbono essere respinti, perché infondati, alla stregua delle considerazioni che seguono:

1) E’ innegabile in punto di fatto che a carico di All Foods sia stata emessa, dal Comune di Ardea, in data 23.2.2009, la determinazione dirigenziale n. 48 avente ad oggetto “pronuncia di decadenza” da “procedura negoziata di cui alla Determinazione del Direttore Generale n. 1 del 5 gennaio 2009 e, per altri profili, annullamento della procedura negoziata medesima in autotutela”;

2) La suddetta Determinazione n. 1 del 5.1.2009 concerneva l’affidamento del servizio di refezione scolastica presso il menzionato Comune, all’esito di procedura negoziata senza bando di gara, alla ditta All Foods per il periodo di tre mesi;

3) Nel sopra menzionato provvedimento del 23.2.2009, benché riguardante anche problematiche e questioni relative alla illegittimità della procedura negoziata (che pertanto viene annullata in autotutela) e alla carenza di requisiti da parte di All Foods, è stato comunque ed altresì rilevato sul piano motivazionale espressamente (ed indubbiamente) riferito alla dichiarata decadenza: che sono stati richiesti chiarimenti e giustificazioni ad All Foods con nota del 20.1.2009, rimasta inevasa, a seguito di “numerose lamentele ed alle denunce di disservizi e inadempimenti…”;
che con nota del 19.2.2009 indirizzata alla Soc. All Foods “sono state contestate inadempienze alle norme di igiene e sicurezza accertate dalla ASL RMH4 con tre verbali di sopralluogo del 19 gennaio 2009, al cui contenuto si rimanda, che denotano ancora una volta, non solo l’inadempimento nell’esecuzione del servizio, ma anche la grave negligenza nell’esecuzione dello stesso”;
che “il servizio reso dalla All Foods è risultato inidoneo e foriero di numerosissime segnalazioni di disservizi ed anche di denunce alle autorità competenti in materia igienico sanitaria, amministrativa e giudiziaria, agli atti dell’ufficio”;
che con note del Sindaco ed in particolare con nota del 29.1.2009 è stato richiesto “di assumere tutti i provvedenti necessari e conseguenti alla relazione di sopralluogo del 22.01.2009”, nel corso del quale è stato accertato, tra l’altro, in contraddittorio con la direttrice del centro cottura della All Foods, che “contrariamente a quanto previsto dagli atti della procedura negoziata e dichiarati dalla All Foods, le merci non per l’utilizzo quotidiano, anziché essere stoccate presso l’apposita piattaforma logistica richiesta, erano tenute promiscuamente nei locali del Centro Cottura, in violazione delle regole di ammissione alla gara”;
“che sussiste, inoltre, l’interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento della precedente procedura negoziata, diverso da quello al mero ripristino della legalità violata e comunque prevalente sull’interesse del privato alla conservazione del titolo illegittimo, in quanto solo in questo modo si potrà affidare il servizio ad una diversa Ditta, che svolga il servizio in maniera idonea e senza le inadempienze, carenze e disfunzioni che hanno invece caratterizzato il servizio della All Foods, nei confronti della quale comunque, sin d’ora, si riserva ogni azione risarcitoria e sanzionatoria”;

4) Tale provvedimento di decadenza non è stata dichiarato da All Foods nella domanda di partecipazione al procedimento di cui ora si tratta. Peraltro, in presenza delle circostanze di fatto fondanti il provvedimento stesso, All Foods aveva l’obbligo di dichiarare in gara l’avvenuta determinazione di decadenza, ai sensi dell’art. 38, primo comma, lett. f), del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163;

5) La norma appena richiamata, infatti, demanda alla stazione appaltante la valutazione circa il rilievo dell’episodio o dell’evento potenzialmente denotante “grave negligenza” o “errore” professionale da parte dell’impresa che aspira alla stipula del contratto, in modo da accertarne l’affidabilità professionale mediante un apprezzamento necessariamente discrezionale. Da tale premessa consegue (cfr. CdS, V, n. 2289/2014;
n. 5763/2014;
n. 6105/2014) che l’Amministrazione, per poter esercitare il proprio potere, deve essere posta a conoscenza degli avvenimenti rilevanti a tale scopo: l’ impresa partecipante alla gara deve presentare una dichiarazione esauriente, che permetta alla stazione appaltante una valutazione informata sulla sua affidabilità (salva la possibilità per l’impresa stessa di impugnare l’eventuale esclusione che ritenga ingiustificata);

6) All Foods, invece, non ha dichiarato di avere subìto la decadenza da un precedente servizio di appalto e ha quindi sottaciuto alla stazione appaltante un elemento rilevante. Anzi, ha dichiarato “di non aver commesso, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara”, quando invece dalle risultanze della predetta determina n. 48/2009 tali negative evenienze (da sole sufficienti a fondare il provvedimento di espulsione senza necessità di riferimenti aggiuntivi alle componenti psicologiche dei comportamenti) risultavano essersi inverate ed a suo tempo essere state valutate dal Comune di Ardea ai fini della pronunciata decadenza. In sostanza, in contrasto con quanto prescritto dall’art. 38, primo comma, lett. f), del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, All Foods ha effettivamente presentato una dichiarazione inveritiera;

7) Come ancora recentemente e condivisibilmente osservato del resto dalla giurisprudenza (v. Cons. Stato, Sez. III, citata decisione del 2014 n. 2289 e