Pubblicato il 20/06/2022

N. 01995/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00920/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 920 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Gols Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F M F, G L, F F, S M M, con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione Civico – Di C – B – A.R.N.A.S., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato C R, con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia;

nei confronti

Bio-Rad Laboratories s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Goisis, Miriam Allena, con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia;

per l’annullamento,

previa sospensione cautelare,

dei seguenti atti impugnati con il ricorso introduttivo:

- in relazione al lotto n. 2 “Sistema per l’esecuzione delle prove di compatibilità e test pretrasfusionali comprensivi di esami vari di Immunoematologia Speciale con metodica di agglutinazione su colonna” , della procedura di gara avente ad oggetto la fornitura quinquennale con eventuale rinnovo di ulteriori 2 anni, di sistemi in service per l’U.O.C. Medicina Trasfusionale di ARNAS, della Delibera del Direttore Generale n. 532 del 27 aprile 2021, comunicata a mezzo pec in data 4 maggio 2021, con cui, preso atto dei lavori della Commissione di gara di cui ai verbali di gara nn. 9 e 10 del 29 marzo 2021 e nn. 11 e 12 del 15 aprile 2021, è stata disposta la revoca in autotutela dell’aggiudicazione a Gols e l’aggiudicazione in favore di Bio-Rad;

- verbali di gara n. 11 e n. 12 del 15 aprile 2021, nella parte in cui la Commissione di gara ha disposto la riformulazione della graduatoria di gara e ha proposto l’aggiudicazione a Bio-Rad del lotto n. 2;

- tutti i verbali di gara, ivi compresi i verbali nn. 5, 6, 7 e 8 di valutazione delle offerte tecniche e di attribuzione dei punteggi tecnici ed economici e i verbali n. 9 e 10 del 29 marzo 2021, in parte qua, in relazione all’ammissione e alla valutazione dell’offerta di Bio-Rad;

- in parte qua della delibera del Direttore Generale n. 260 del 5 marzo 2021, nella parte relativa all’ammissione e alla valutazione dell’offerta di Bio-Rad;

- ove occorrer possa e in subordine, in parte qua della legge di gara e segnatamente del Capitolato Speciale di Appalto e dei relativi allegati nella parte inerente al Lotto n. 2;

- ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso,

nonché

per la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more stipulato e per la declaratoria del diritto

della società ricorrente al subentro e/o alla sottoscrizione del contratto con la Stazione appaltante secondo l’offerta proposta;
o, in subordine, per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno per equivalente;

dei seguenti atti impugnati con motivi aggiunti:

- in relazione al lotto n. 2 “Sistema per l’esecuzione delle prove di compatibilità e test pre-trasfusionali comprensivi di esami vari di Immunoematologia Speciale con metodica di agglutinazione su colonna” della procedura di gara avente ad oggetto la fornitura quinquennale

con eventuale rinnovo di ulteriori 2 anni, di sistemi in service per l’U.O.C. Medicina Trasfusionale di ARNAS, del verbale di gara n. 13 della seduta riservata del 18 mag-gio 2021 – trasmesso a mezzo pec in data 27 maggio 2021– in cui la Commissione di gara, esaminate le osservazioni proposte da Gols in autotutela, “conferma tutte le valutazioni precedentemente rese e la proposta di aggiudicazione formulata nella seduta pubblica del 15 aprile 2021” ;

- del verbale di gara n. 14 della seduta pubblica del 18 maggio 2021– che riporta erroneamente la data del 15 aprile 2021 – in cui la Commissione di gara ha comunicato ai concorrenti gli esiti della seduta riservata tenutasi in pari data e la conferma dell'aggiudicazione in favore di Bio-Rad;

- della comunicazione a mezzo pec in data 20 maggio 2021, con cui è stato reso noto l’esito della seduta di gara del 18 maggio 2021;

- ove occorrer possa, in parte qua del verbale di gara n. 6 del 2 febbraio 2021 e della Delibera del Direttore Generale n. 260 del 5 marzo 2021, nella parte in cui è stato attribuito all’offerta di Gols un punteggio pari a 0 (zero) quanto al criterio di valutazione n. 12;

nonché

per la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more stipulato e per la declaratoria del diritto della società ricorrente al subentro e/o alla sottoscrizione del contratto con la Stazione appaltante secondo l’offerta proposta;
o, in subordine, per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno per equivalente;

dei seguenti atti impugnati con ricorso incidentale proposto da Bio-Rad Laboratories s.r.l.:

nell’ipotesi di accoglimento totale o parziale dei ricorsi principale e/o per motivi aggiunti proposti da Gols, per quanto di interesse per Bio-Rad, della delibera del Direttore Generale n. 532 del 27 aprile 2021 e di tutti gli atti e verbali di gara, ivi compresi i verbali n. 11 e n. 12 del 15 aprile 2021 nella parte in cui la Commissione di gara non ha accolto tutti i rilievi di Bio-Rad proposti con l’atto introduttivo del giudizio R.G. 741/2021 relativi all’ammissione in gara di Gols e ai punteggi attribuiti ai concorrenti e i verbali n. 13 e 14 con cui l’ARNAS definitivamente conferma la sua posizione quanto alla graduatoria, nonché di ogni altro atto presupposto, successivo e comunque connesso, ivi compresi la Delibera del Direttore Generale n. 260 del 5 marzo 2021 e l’ammissione alla procedura di Gols;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione Civico – Di C – B – A.R.N.A.S. e di Bio-Rad Laboratories s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 giugno 2022 la dott.ssa R S R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con atto notificato il 7 maggio 2021 e depositato il successivo 21 maggio, Gols Italia s.p.a. ha impugnato gli atti in epigrafe impugnati, riferendo le seguenti circostanze.

Con bando di gara del 27 febbraio 2020, l’Azienda di Rilievo Nazionale ed Alta Specializzazione Ospedali Civico Di Cristina Benfratelli”– A.R.N.A.S. ha indetto la “Procedura aperta per la fornitura quinquennale con eventuale periodo di rinnovo di 2 anni, di sistemi, in service, per l’

UO

Medicina Trasfusionale dell’Azienda da aggiudicare con il criterio di offerta economicamente più vantaggiosa - GARA ANAC N. 7648752” ;
la fornitura in questione ha ad oggetto reattivi e materiale consumabile (provette, soluzioni di lavaggio, controlli, calibratori ecc.) con concessione in uso gratuito di attrezzature e fornitura di manutenzione ed assistenza tecnica necessarie a garantire la funzionalità dei sistemi richiesti.

La gara era suddivisa in n. 5 lotti. Il lotto n. 2, oggetto del presente giudizio, concerneva il “Sistema per l’esecuzione delle prove di compatibilità e test pre-trasfusionali comprensivi di esami vari di Immunoematologia Speciale con metodica di agglutinazione su colonna -CIG816141116B” per un importo a base d’asta annuale pari a euro 600.000,00.

Con delibera n. 260 del 5 marzo 2021, il Direttore generale dell’A.R.N.A.S., preso atto

dei verbali di gara, ha approvato le risultanze della procedura aperta telematica ed ha disposto l’aggiudicazione del lotto n. 2 in favore della società odierna ricorrente.

Sennonché, a seguito delle censure mosse da Bio-Rad Laboratories s.r.l. avverso l’aggiudicazione del lotto (dapprima con istanza di annullamento in autotutela e, successivamente, con ricorso R.G. n. 741/2021), la stazione appaltante ha riconvocato la commissione di gara.

Quest’ultima ha ritenuto fondato il quarto motivo del ricorso proposto da Bio-Rad Laboratories s.r.l., inerente l’erronea attribuzione a Gols di n. 3 punti, anziché 0, per il criterio di valutazione 18;
ne è conseguita la modifica dei punteggi finali per la parte tecnica e la riformulazione della graduatoria finale a vantaggio dell’odierna controinteressata.

Con successiva delibera n. 532 del 27 aprile 2021, il Direttore generale, preso atto dei lavori della commissione di gara, ha disposto la revoca in autotutela dell’aggiudicazione del lotto n. 2 in precedenza disposta in favore di Gols Italia s.p.a. e la contestuale aggiudicazione in favore di Bio-Rad Laboratories s.r.l.

Avverso tale provvedimento, la ricorrente ha proposto i seguenti motivi di gravame.

I. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 7 del Disciplinare di gara e della scheda del Lotto n. 2 del Capitolato Speciale di Appalto. Contraddittorietà, irragionevolezza e illogicità. Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione. Violazione dei principi di libera concorrenza, proporzionalità, economicità, efficacia e di buon andamento della P.A. Violazione dell’art. 97 Costituzione.

L’aggiudicazione in favore della società controinteressata sarebbe avvenuta in contrasto con quanto previsto dal capitolato (pag. 26), che richiedeva la fornitura di strumenti “ad alta produttività”, di ultima generazione e totalmente automatici, che utilizzano tecnologia di agglutinazione su colonna.

Secondo la ricorrente, il prodotto offerto da Bio-Rad Laboratoires s.r.l. non sarebbe “ad alta produttività” ;
tale locuzione, il cui esatto significato non è specificato nella legge di gara, dovrebbe necessariamente intendersi, stando alla tesi di Gols Italia s.p.a., nel senso che i concorrenti fossero tenuti ad offrire lo strumento con il più alto rendimento in termini di numero di test/h, avuto riguardo al proprio catalogo di prodotti.

Bio-Rad - che è l’azienda che commercializza lo strumento automatico IH-1000, attualmente in uso presso ARNAS - ha offerto in gara lo strumento automatico IH-500, che è meno performante rispetto a quello già in uso presso la stazione appaltante, come risulta dalle caratteristiche indicate nel relativo catalogo. La palese difformità del prodotto offerto dalla controinteressata rispetto alle previsioni della lex specialis , secondo la tesi della ricorrente, avrebbe dovuto, dunque, condurre all’esclusione di Bio-Rad.

II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art.